La experticia judicial en los procesos tributarios[1]

Abog. Pier Paolo Pasceri Scaramuzza. [2]

Sumario: I.-Aproximación al tema. 1. Los medios de prueba; 2. Carga de la prueba: en sede administrativa y en sede judicial (tributaria); 3. Objeto y fin de la prueba; 4. Tasa o valoración de la prueba de experticia. II. Prueba libre. III.- El medio de prueba de la experticia. 1. Definición; 2. Naturaleza jurídica de la prueba de la experticia y las partes del documento que producen los expertos; 3. Precedentes de la promoción y evacuación del medio de prueba de la experticia en el procedimiento administrativo y en el judicial; 4. Medio de prueba de experticia contenido en leyes procesales.

I. Aproximación al Tema:

Antes de entrar a disertar sobre el peritaje dentro del ámbito del derecho administrativo debemos señalar de forma directa y clara que es lo que persigue el contribuyente con la presentación de los descargos o el ejercicio del recurso jerárquico.

El objetivo es uno, ejercer el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero la finalidad también es otra clara y está representada por la intención que tiene el administrado-contribuyente de desvirtuar el acta de reparo fiscal, aportando alegaciones y pruebas; en definitiva dar a conocer a través del ejercicio de un derecho, lo que él tiene que decir respecto a la actuación administrativa desplegada por la administración tributaria.

De no conseguir la finalidad propuesta, bien sea de forma parcial o total en sede administrativa (a través de los descargos o a través del recurso jerárquico –que como sabemos por los momentos sólo es posible ejercerlo opcionalmente en el ámbito del derecho tributario y del registral, entre otros-) la finalidad y objetivo señalado en el párrafo anterior, se seguirán manteniendo, por la parte en la que el administrado-contribuyente estime conveniente, en sede judicial donde se definirá en definitiva la cuestión con la decisión del juez contencioso administrativo con base a los amplios poderes que tiene atribuido en nuestra legislación[3].

Siendo esto así y por las particularidades propias del derecho administrativo, dentro del que encontramos al tributario, la situación se agrava aún mas por cuanto la protección que tiene el contribuyente en sede administrativa, representada por la inejecutabilidad automática del acto administrativo-tributario –salvo casos expresamente excepcionales- que se logra a través del ejercicio del recurso jerárquico, no existe en la sede judicial con la misma automaticidad dado que corresponderá al juez sopesar si suspende o no los efectos del acto administrativo impugnado, y es en este punto donde el contribuyente comienza a hacer uso del arsenal de defensa que posee. Es decir desde el mismo momento en que pisa los estrados tribunalicios, el contribuyente tiene que echar mano a las herramientas que le otorga el derecho para defenderse y plasmar su posición –ahora-dentro del proceso judicial.

Dentro de la gama de instrumentos que el derecho le aporta al contribuyente se encuentran los medios de prueba, herramientas que tienen gran efectividad al momento en que el juez deba tomar una decisión acerca de la actuación administrativa tributaria. A su vez dentro de ellos se encuentra el medio de prueba de la experticia cual es el tema que vamos a desarrollar y que constituye una de las tantas formas de traer una prueba al expediente.

En el marco de estas palabras iniciales es importante señalar lo que ha dicho el propio Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT) a través de la Resolución GJT-DRAJ-A-2001-1106 de fecha 7-5-2001, lo cual se plasma de la siguiente forma:

“El derecho a la defensa viene a constituir en nuestra legislación un principio que rige las relaciones que se desarrollen -en la vida cotidiana- entre los miembros de la sociedad ya estemos en presencia de personas jurídicas privadas o públicas o naturales, y con relevancia -a aquellos casos en los cuales los derechos de los particulares puedan ser afectados por autoridades públicas o privadas.

Ello es consecuencia de nuestras normas de rango constitucional, de manera que todo proceso, ya se trate de un procedimiento administrativo o judicial, el mismo deberá ser llevado con igualdad y equilibrio para las partes, atendiendo a que puedan ser oídas, desvirtuar lo imputado, y promover y evacuar en su oportunidad pruebas de las generalmente admitidas en derecho que le sean favorables, y que al mismo tiempo le van a proporcionar al órgano decidor, como en el caso bajo estudio, la posibilidad de comprender y evaluar el asunto sometido a su consideración, y en consecuencia dictar una decisión adecuada”.

1. Medios de Prueba: Como se ha podido denotar la experticia va constituir un medio de prueba. Siguiendo al maestro Devis Echandía no debe confundirse la fuente de la prueba con el medio, mediante el cual se manifiesta. Esta última noción comprende los modos aceptados en cada ley procesal como vehículos de la prueba: por ejemplo, el testimonio, el documento, el indicio, la confesión, la inspección por el juez mismo, el dictamen de peritos. Gracias a estos medios –concluye el maestro colombiano- el juez llega a conocer el hecho fuente y de éste deduce el hecho que se va a probar, así sea en forma directa e inmediata, si el hecho fuente es el mismo hecho que se quiere probar.[4]

2. Carga de la prueba: en sede administrativa y en sede judicial (Contencioso administrativa tributaria)

Nos señalaban en nuestras clases de derecho en la Universidad Católica Andrés Bello, que al momento de la existencia de una carencia en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial respecto a la comprobación de un alegato o argumento, necesariamente deberíamos determinar, para no absolver la instancia y para poder tomar una decisión, a quién correspondía probar el hecho alegado, en definitiva verificar quién tenía la carga de la prueba, carga probatoria que se define como el imperativo del propio interés.

Carnelutti establece que la diferencia entre la carga y la obligación se funda en la diversa sanción impuesta por el no cumplimiento del acto, y concluye: “Hay obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); si al contrario, la omisión de cumplir el acto solamente hace perder los efectos útiles del acto mismo, se tiene la carga”[5].

Desde el punto de vista del derecho procesal civil la carga de probar lo alegado corresponde a la parte que afirma (actori incumbit onus probandi); al demandado sólo le incumbe la prueba de las excepciones por él opuestas. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación. (Articulo 1354 Código Civil Venezolano (en adelante C.C.V).

Pero en el campo de los hechos y actos jurídicos –y el acto administrativo tributario es un acto jurídico- el principio es que tanto el actor como el demandado –Administración- deben probar sus respectivas posiciones; la carga de la prueba se reparte entre los litigantes, y no hay uno a quien corresponda la totalidad de la carga de la prueba y otro que esté exonerado de carga. Es decir, se presenta una repartición, y los hechos alegados por cualquiera de las partes y no probados por ellas se tienen, para quien decide, como no existentes. Conforme a esto, cada parte soporta la carga de probar los datos y los hechos que constituyen el supuesto de hecho a los efectos de la aplicación de la norma que le son favorables: es decir, cada una de las partes, tiene la carga de la prueba de los hechos que le interesan. En conclusión cada parte debe probar sus alegatos, y el hecho que la carga de la prueba esté en manos del recurrente, en razón del principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos no relevan a la Administración dado que ella no se encuentra exenta de la cargar de probar[6]. Sin embargo, sobre este punto volveremos mas adelante.

Este problema de la carga de prueba, ciertamente es propio del proceso dispositivo típico en el proceso civil. En el proceso inquisitorio –como lo es el proceso contencioso administrativo- frente a la posibilidad de que las pruebas puedan ser ordenadas de oficio por el Juez, no puede propiamente hablarse de carga de la prueba_, y el Juez aún teniendo ante sí a dos partes, está desvinculado, para la investigación de la verdad, de la iniciativa y de los acuerdos de las mismas.[7]

Todo ello demuestra que en materia del derecho administrativo y mas específicamente del derecho tributario, esta premisa contenida en el Artículo 1354 C.C.V debe ser re-estudiada por cuanto existen presunciones básicas en la actuación de la administración pública una de ellas, es la presunción de legitimidad –ejecutividad- del acto administrativo, esto significa que el acto administrativo dictado por la administración se presupone válido, legal y quien no esté de acuerdo con ello deberá demostrar lo contrario. Es necesario hacer la salvedad que dicha presunción, en concreto tal y como ha afirmado GARCÍA DE ENTERRÍA se viene a entender como un freno desplazamiento de la carga de recurrir pero, de ninguna manera de la carga de probar o dicho de otra forma, si bien se admite que la relación de hechos formada por la Administración debe tenerse por cierta, cosa bien distinta es que dicha relación sea en todo caso prueba suficiente.

En este mismo sentido, opina desde un punto de vista general BREWER-CARIAS[8] al señalar que, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, la carga de la prueba para desvirtuar esa presunción corresponde al recurrente. Sin embargo, cuando el vicio de ilegalidad alegado es por el recurrente, al ser un vicio de incompetencia, la carga de la prueba de la competencia corresponde a la Administración, así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en sentencia de 14 de diciembre de 1985. Mas aun el mismo autor señala que, la existencia de dicha presunción y su consecuente carga de la prueba, para desvirtuarla en cabeza del recurrente, no exime a la Administración Pública, aún en los procedimientos contencioso-administrativos, de la obligación que también tiene de probar los hechos que han servido de fundamento al acto recurrido.

Otro principio importante y por supuesto un cambio en el principio que pregonaría la carga de la prueba en materia Contenciosa Administrativa corresponde siempre al recurrente en la vía contencioso-administrativa, está representado por la exigencia a la Administración para que remita al juez el expediente administrativo, donde debe cursar prueba de los presupuestos fácticos que dieron lugar al acto administrativo y que constituyen los motivos del mismo. La consecuencia ha sido que si en casos de impugnación de un acto administrativo, por ejemplo por vicios en la causa, la Administración no remite al Tribunal el expediente administrativo, ello se considera como una falta de prueba de los presupuestos de hecho del acto por parte de la Administración, debiendo decidir entonces el juez en beneficio del recurrente.

Por tanto la ausencia de envío del expediente administrativo al juicio, se configura como falta de prueba por parte de la Administración y hará presumir la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente prescrito, lo que vicia de nulidad absoluta el acto recurrido. Es importante recordar que es precisamente dentro de ese expediente administrativo donde se van a verter las pruebas aportadas por el contribuyente y dentro de ellas, por ejemplo, una experticia promovida dentro del procedimiento administrativo.

En este sentido, debe ser revisado el criterio que sostiene que dada la naturaleza revisora del proceso contencioso administrativo, le incumbe la total carga de la prueba al particular que asume la posición de demandante. Esta errada corriente afirma, que la total carga de la prueba está atribuida a quien denuncia que el acto impugnado es ilegal, independientemente del carácter constitutivo, impeditivo, extintivo o excluyente de los hechos que fundamentan la pretensión. Pareciera también, por cuanto no existe norma expresa, que incumbe al reclamante la “carga de la prueba” de los hechos de los que derive su derecho y no resulten del expediente administrativo. Por otra parte, tanto en el procedimiento de gestión como en el de solución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo. Insistimos estas premisas deben ser re-estudiado.

Este estudio nos lleva a afirmar que en el proceso administrativo rige el principio general sobre distribución de la carga de la prueba, lo que obliga a valorar el contenido concreto del acto sometido a revisión jurisdiccional, con el fin de determinar cuáles son las normas aplicadas y qué parte las invoca a su favor. Si el acto administrativo consiste en la denegación de un derecho reclamado por el particular, incumbirá a éste la carga de la prueba acerca de los hechos constitutivos de su nacimiento y a la Administración la de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, como se ve no es sólo la carga del actor o demandante.

Hay que insistir que constituye un requisito necesario de la actuación administrativa lo referente a la sustanciación del expediente administrativo, que en su conjunto constituye un documento público administrativo y como deber de sustanciarlo, también deberá aportarlo en la causa judicial que se sustancia contra la administración emisora del acto[9] una vez que le sea requerido a través de un medio probatorio en sede judicial ó por el propio juez al admitir la causa; esto es una de las razones de que pueda participar en juicio junto con la representación legal del este público.

Es necesario aclarar lo referente a la presunción de inocencia –en materia sancionatoria- de rango constitucional (Artículo 49 numeral 2) la cual se configura como un principio de derecho penal aplicable al derecho administrativo y al tributario por disposición del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario. Frente a ello debemos denotar que dicho Código desde hace tiempo invierte esta carga de la prueba luego que se dicta la primera manifestación del acto sancionador, es decir, el principio anteriormente señalado es respetado en sede Administrativa tributaria hasta que se impone el reparo, después de ello recae la carga en contra del administrado tal como analizaremos infra. De desconocerse este principio se obligaría al inculpado a la prueba negativa de los hechos que se le imputan, lo que, en muchos casos, supone dejarle en una situación de indefensión. Por ello cuando la actividad de la administración tributaria esté dirigida a imponer una sanción deberá sustentarse muy bien el expediente administrativo y presentarlo oportunamente en los estrados tribunalicios cuando le sea requerido, para que de allí surja una motivación cónsona y adecuada, capaz de estar a acorde con la presunción de ejecutividad.

En definitiva lo que pregona la Constitución con la presunción de inocencia es una inversión constitucional de la carga de la prueba en cabeza de organismo sustanciador en todo tipo de procedimiento o proceso que tenga como finalidad imponer una sanción. Este principio tiene gran importancia en el procedimiento consagrado en el Código Orgánico Tributario (2001) dado que en él existen procedimientos que tienen como finalidad la imposición de sanciones.

A efectos de exponer la incidencia de la Constitución en el procedimiento tributario, debemos señalar que dentro de la fisonomía procedimental, que se mantiene aún con el nuevo Código, el procedimiento de fiscalización y determinación está caracterizado por dos etapas, a saber:

§ La primera etapa: Es la etapa investigativa que se inicia algunas veces con la providencia de investigación fiscal y es llevada a cabo por las Divisiones de Fiscalización de todas las Gerencias Regionales del Tributos Internos del SENIAT y por algunas otras Administraciones central o descentralizadas (estadales o municipales) que se rigen por el Código Orgánico Tributario. Esta primera etapa culminaría con un acta de reparo, para posteriormente, si hay allanamiento o aceptación por parte del contribuyente, liquidar sanciones y multas. También algunos procedimientos de reparo abreviado o de imposición de multas sumarial culminan con esta etapa por lo que no será necesario la segunda etapa que se expone de seguidas.

§ La segunda etapa: Es la apertura de la fase sumarial, está representada por una etapa sustanciadora, donde el contribuyente y la administración despliegan toda su actividad probatoria y donde el que tendría la carga de defenderse es el administrado, haciendo uso de todos los medios de pruebas admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. Especial referencia merece la regulación expresa en el Código de la prueba de expertos, la cual se ampliará de seguro con la disposición contenida en el artículo 475 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Esta etapa culmina con las respuestas de todas las defensas del contribuyente y la determinación del tributo, intereses y sanciones si fuere el caso.

Es precisamente con la culminación de la primera etapa procedimental señalada, que se cumple la actividad demostrativa y determinativa a la que está obligada la administración, esto es, demostrar si fuere el caso que un determinado contribuyente incumplió con sus deberes tributarios y por ello debe ser sancionado, es decir se le da plena eficacia al principio de inocencia, por cuanto con esta actividad se desvirtúa y se invierte la carga probatoria ahora en cabeza del administrado. Todo esto se deriva del artículo 184 del Código Orgánico Tributario (2001) cuando señala que el Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario. Significa lo anterior que las actas fiscales gozan de una presunción de legitimidad y veracidad, siendo una carga del administrado que pretenda desestimar su contenido, producir la prueba en contrario, tal como lo ha interpretado la extinta Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“(...) Es jurisprudencia reiterada y mantenida de esta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa que:

Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada” ^[10]

De igual forma, nuestros Tribunales de instancia han mantenido el mismo criterio de la Corte:

“(...) el Acta Fiscal es el medio con que cuenta la Administración para llevar a conocimiento de los cantrabuyentes las pretensiones fiscales en su contra y, sobre todo, porque los reparos contenidos en el Acta Fiscal gozan de una presunción de veracidad en cuanto a los hechos, de allí que se invierte la carga de la prueba y el contribuyente interesado tenga que desvirtuarlo (...) mientras que el recurrente, aunque ha alegado hechos y razones en contra de la actuación fiscal, no ha aportado en este proceso elemento probatorio alguno tendiente a desvirtuar los supuestos de hecho contenidos en el Acta Fiscal, ya que, es precisamente el contribuyente recurrente, a quien toca desvirtuar lo afirmado por la fiscalización, pero no con simples afirmaciones, sino con pruebas adecuadas(...)” ^[11]

Esta sentencia viene a ratificar un viejo criterio que señalaba que los actos administrativos tributarios tienen que estar precedidos de una Acta Fiscal, es decir, de una comprobación por parte de funcionarios públicos, de determinados hechos, que luego motivaron un acto administrativo posterior, generalmente de carácter sancionatorio o de liquidación de impuestos. Dichas actas fiscales, constituyen el elemento probatorio de legitimidad y de veracidad de los hechos que en ellas se consignan y es al recurrente a quien corresponde producir en el debate procesal la prueba adecuada de la incorrección, la falsedad o la inexactitud de aquellos hechos. Mientras esto no se pruebe por el particular, esos hechos tienen pleno valor probatorio por virtud de la presunción de legitimidad del Acta Fiscal.[12]

Es por las razones anteriormente expuestas que podemos concluir que aunque el contribuyente haya alegado en los descargos o en la etapa recursiva hechos y razones en contra de la actuación fiscal, sin haber aportado prueba alguna tendiente a desvirtuar los supuestos de hecho contenidos en el Acta Fiscal, ello no es suficiente, por cuanto es precisamente al contribuyente a quien corresponde desvirtuar lo afirmado por la fiscalización, pero no con simples afirmaciones, sino con pruebas adecuadas[13].

3. Objeto y fin de la prueba. Si no hay claridad en la prueba evacuada “puede el juez ordenar la evacuación de una experticia”.

Es importante señalar que en la promoción de todo medio de prueba (sea realizado en sede administrativa o judicial) deberá señalarse expresamente el objeto que se busca con tal medio, qué se pretende probar.[14] En materia de experticia debemos señalar que esto parece estar muy claro por ser uno de los extremos requeridos en la promoción y admisión

Tal y como lo expresó el profesor Jesús Eduardo Cabrera “ a cada medio de prueba que se promueve, le exigió el CPC se le señalara cual hecho se deseaba probar con él, cual era su objeto. Solo así, la parte contraria al promovente, puede allanarse –conforme al artículo 397 del CPC- a los hechos que su contrario quiere probar, el cual es un derecho que le otorga el Código, a fin que el Juez pueda fijar con precisión en cuales hechos están acordes las partes y los elimine del objeto concreto de prueba (art. 398 CPC), haciendo así al proceso más rápido y preciso en cuanto a la instrucción de la causa. Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello el CPC de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (arts. 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el Juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el art. 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada.

Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A diario vemos en los Tribunales como se promueven medios sin señalarles que se quiere probar con ellos, y los Jueces los admiten. Es corriente leer escritos donde se dice: "Promuevo documentos (públicos o privados) marcados A, B y C", sin señalar que se va a probar con ellos; o promuevo foto, inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende aportar tácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397 en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso.

¿Qué es lo que sucede, es que el CPC no sirve? No, el hizo un cambio positivo que no ha sido digerido por el foro, que sigue anclado en el CPC de 1916, con las mañas que a su alrededor se formaron, todas girando sobre el eje del procedimentalismo. Luego, tampoco en esto el CPC falló.” [15]

No obstante ello, los tribunales pueden instar o solictar la evacuación de determinada prueba de expertos cuando así lo creyeran conveniente[16]. El artículo 1426 del Código Civil señala:

Si los Tribunales no encontraren en el dictamen de los expertos la claridad suficiente, podrán ordenar de oficio nueva experticia por uno o más expertos, que también nombrarán de oficio, siempre en número impar, los cuales podrán pedir a los anteriores expertos las noticias que juzguen convenientes.

Este principio previsto en el código sustantivo tiene recepción también en el código adjetivo cuando señala:

Artículo 401 CPC.- Concluido el lapso probatorio, el Juez podrá de oficio ordenar la práctica de las siguientes diligencias:

(...)5° Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos.

Este problema se ha planteado en muchas oportunidades en los procedimientos que se ventilan en sede administrativa cuando no se señala qué se quiere o se pretende probar con la experticia, por eso hacemos un llamado de atención para que se reflexione sobre esta incorrecta actitud procedimental. Este mismo fenómeno no se ve con tanta frecuencia en sede judicial con este medio probatoriopero si en otros, específicamente en los procedimientos contenciosos administrativos pero es importante tener presente la forma correcta como ha de promoverse la prueba, siguiendo al pie de la letra lo previsto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil que señala:

Artículo 451 CPC.- La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse. (subrayado nuestro)

Por lo que de no promoverse de esa forma el medio de prueba no le quedará otro remedio a la administración tributaria que declarar inadmisible dicha promoción por no cumplir los extremos de ley (vid. artículo 159 del COT), o al Juez Contencioso Tributario proceder de igual forma.

En este sentido es oportuno comentar el contenido de la Resolución GJT-DRAJ-A-2001-1106 de fecha 7-5-2001 cuando señala:

Después de referirse a este medio de prueba, consagrado en el Código de Procedimiento Civil, y a la _{_}forma como aparece tratada la materia de pruebas en nuestro Código Orgánico Tributario, manifiesta que la misma requiere de formalidades para su promoción , en tal sentido , no será suficiente decirle al juzgador que ordene una prueba de peritos o un dictamen pericial, ya que si no aparece sobre qué debe versar, aquél debe rechazar la solicitud.

4. Tasa o valoración de la prueba de experticia.

En nuestro sistema jurídico, el producto de lo traído al expediente, sea administrativo o judicial, se encuentra tasado. Dicho de otra forma está establecido el valor que a la prueba hay que darle, así pues el artículo 1427 del Código Civil Venezolano señala la tasa o valor que hay que darle a la opinión de los expertos cuando establece: “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello”.

La plena convicción no la obtiene el juez, generalmente, con un solo medio de prueba, sino del concurso y la variedad de medios aportados al proceso; ni tampoco basta para llegar a ella una convicción meramente subjetiva o caprichosa del juez. En una concepción racional de la justicia, y especialmente de las pruebas, el convencimiento que implica la decisión, debe ser la resultante lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de prueba.

Por ello puede concluirse, que convicción, es convicción razonada, derivada de un juicio crítico, apoyada tanto en las reglas lógicas que gobiernan el buen juicio, como en las reglas o máximas de experiencia que indican lo que generalmente ocurre en la vida ordinaria.[17]

Como se ve, se ha discutido si el informe pericial contiene un valor absoluto, a cuya aceptación esté obligado el juez, o si mas bien no pasa de ser una de tantas pruebas sometida a la valoración judicial, relacionándola con todas las demás resultancias que consten en los autos. Este segundo criterio es el prevaleciente en la doctrina y el más aceptado para los fines judiciales.[18]

II. Prueba Libre:

Además de los medios de prueba típicos o enumerados o clausus en las leyes y que fueran señalados de forma sucinta, nuestro Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad que sean utilizados medios de pruebas libres o no nominados. En este sentido el artículo 395 de dicho Código establece:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Por lo que nuestro código de formas decidió romper con parte del esquema en materia probatoria e impuso la libertad de medios de prueba, lo que es compartido por la mayor parte de la doctrina. Pero para que ello tuviera éxito, al menos a corto plazo, se requería, en palabras de Cabrera Romero, de otro litigante y de otro Juez distinto al actual. Es por esta razón que la prueba libre o innominada no ha tenido la vida que se esperaba.

Es cierto que el Código al implantar la prueba libre, dejó mucho camino sin señalamiento lo que pudo haber influido en el poco desarrollo de la libertad de medios de prueba hasta hoy. Al Código de Procedimiento Civil le faltó organizar un sistema de exigencias para la promoción libre de medios de prueba, así como para la contradicción y control de la prueba innominada y de la legal sin formas preestablecidas para su inserción al proceso por las leyes que las crearan.[19]

Esta posibilidad de hacerse valer de medios de pruebas no previstos expresamente, puede utilizarse tanto en los procedimientos administrativos como en el proceso contencioso administrativo tributario. Por ello lo traeremos a colación en esta trabajo, dado que aunado a los medios de pruebas típicos (dentro de ellos la experticia) pueden existir otros que puedan tener igual o parecido resultado, por ejemplo las reproducciones de formulas contables aplicables a los software de liquidación de tributos.

III. El Medio de Prueba de la Experticia:

1. Definición:

Es el medio probatorio personal que busca la convicción del Juez, sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos. Peritaje es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial por persona distinta a las partes en el proceso (Devis Echandía). En nuestro derecho, la experticia es el medio de prueba consistente en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos) designadas por las partes o por el juez, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción.

Por otra parte el perito o experto puede definirse como la persona que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa bajo juramento al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia. Aun cuando los peritos más corrientes en los tribunales y en la Administración Pública son los que tienen conocimientos médicos, caligráficos, contables, químicos, balísticos, pueden serlo también quienes, aun no teniendo títulos habilitantes, poseen conocimientos sobre cualesquiera otras materias de las infinitas que pueden interesar a un pleito civil o Contencioso Administrativo.

El o los expertos constituyen valiosos auxiliares o asesores para el que discierne justicia. Puesto que contribuyen a formar el criterio de los jueces en los aspectos o materias que no tienen por qué conocer. Los jueces y tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los expertos. Lo contrario constituirá despojarse del poder de juzgar que la Ley concede a los jueces y magistrados. Estos expertos ejercen su misión previo juramento.

Perito también puede definirse como aquella persona que posee conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en un proceso o adquirir certeza sobre ellos. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

Por su parte, el Diccionario de la Academia lo define con toda exactitud en estos términos: sabio, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte. El que en alguna materia tiene título de tal, conferido por el Estado. En sentido forense, es el que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa bajo juramento, al juzgador, sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia. Couture dice que es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de éstos.

El informe o dictamen de peritos es el medio por el cual se trae la prueba al expediente, sea administrativo y judicial. Y como ya se señaló ut supra, la designación de los peritos puede hacerse a petición de las partes o de oficio por el juez o tribunal; ya sea, en este último caso, para dirimir la discordia entre los peritos de las partes, o porque el juzgador lo estime necesario para su mejor ilustración.

Es oportuno recordar que de conformidad con la constitución los expertos o peritos van a constituir parate del sistema judicial tal y como lo regula el artículo 253 constitucional.

2. Naturaleza jurídica de la prueba de la experticia y las partes del documento que producen los expertos.

1. La experticia, es un medio de prueba; 2. La experticia, es apenas un juicio de prueba; y 3. La experticia, es sólo un medio auxiliar de ilustración para el Juez.

Las partes del documento que contiene la opinión pericial, por lo general están representadas por las partes que se enumeran a continuación:

I) La introducción del peritaje: que debe contener a) La autoridad a quien se presenta; b) Nombre del que presenta; c) La forma como ha sido designado; d) Nombre de las partes que intervienen en el proceso; y e) Materia de controversia.

II) La motivación del peritaje: Los fundamentos científicos y técnicos en que se apoya el peritaje[20]; y

III) Conclusión: que debe ser el resultado del análisis de los principios científicos y técnicos realizados en el mismo cuerpo materia del peritaje.[21]

3. Opiniones precedentes acerca de la promoción y evacuación del medio de prueba de la experticia en el procedimiento administrativo y en el judicial.

La evolución de la promoción y evacuación de este medio de prueba en sede administrativa está representado por una primera etapa donde los peritos y expertos nombrados eran propios funcionarios de la administración tributaria, práctica que quedó recogida entre otros, por el memorando HGJT-2033 de fecha 29-10-99 del SENIAT, al señalar:

Primero : En lo referente al primer planteamiento realizado, referido a la no necesaria elaboración de la boleta de notificación a la persona que se designa como experto por cuanto en la mayoría de los casos se trata de funcionarios que se encuentran adscritos a la misma Gerencia Regional de Tributos Internos, se debe indicar que la experticia como medio probatorio que es, aplicable en el campo tributario por disposición del artículo 137 del Código Orgánico Tributario, debe realizarse conforme a los parámetros previstos en la norma rectora en materia de pruebas, esto es el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 451 al 471, ambos inclusive. (subrayado propio)

No obstante esto, posteriormente cambió el criterio, inclusive antes de la entrada en vigencia del actual Código Orgánico Tributario, lo cual se evidencia en la Resolución emanada del SENIAT distinguida con el N° GJT-DRAJ-A-2001-1106 de fecha 7-5-2001, p.11, al señalar:

Cuando la recurrente solicitó la práctica de la referida experticia, la Administración Fiscal –debió ajustar- su conducta –a las normas del- Código de Procedimiento Civil anteriormente transcritas, observando que el Experto debe ser designado conforme a las normas legalmente establecidas.

Normas que evidentemente excluyen la participación de funcionarios de la administración en la evacuación de la prueba, por cuanto la administración en los procedimientos administrativos es llamado a ser juez y parte.

De otra parte el memorando del SENIAT signado con el N° DCR-5-11264-1921 8-5- 2002, p.4 como cúspide de la evolución señala:

De la norma transcrita se entiende claramente que la evacuación de dicha prueba ocurre en sede administrativa, es decir, sin recurrir al auxilio de los Tribunales, pues se trata de una prueba evacuada con ocasión de un procedimiento administrativo, quedando claro que dicha prueba no puede ser llevada a cabo por un funcionario adscrito a la Administración Tributaria.

Mas adelante se hace otra diferencia, y es la referente a que la experticia debe diferenciarse de una nueva fiscalización y de los poderes propios que se ejercen en uso de esa potestad, así la ha quedado señalado en memorando del SENIAT N° DCR-5-11264-1921 8-5- 2002, p.2:

Resulta evidente, entonces, que una prueba de experticia no es sinónimo de una nueva fiscalización. Nuestros Tribunales se han pronunciado al respecto en los siguientes términos:

"Según consta en autos, la contribuyente en su escrito de promoción de pruebas de fecha 20-07-90, solicitó y promovió la realización de una experticia, y no la de la simple revisión "en los libros, comprobantes, documentos y archivo de la empresa" a ser realizada por un funcionario de esa misma Administración Fiscal, como lo acordó la Resolución dictada por la División de Sumario Administrativo en fecha 09-10-92.

La naturaleza jurídica y característica de la experticia, en tanto que medio probatorio, es totalmente diferente a la potestad fiscalizadora que tiene atribuida la Administración Tributaria, (Articulo 108 COT) en virtud de la cual, ésta dispone de amplias facultades de investigación que le permiten requerir del contribuyente y del responsable la exhibición de sus libros, documentos y correspondencia comercial, para lo cual deberá dictar una Resolución motivada antes de proceder a la revisión.

De los supuestos de hecho y de derecho invocados por la Administración para emitir esta Resolución, se evidencia que el órgano administrativo confundió la realización de la experticia como medio probatorio promovido por la contribuyente con la revisión o inspección de libros y demás documentos relacionados con la actividad económica de la contribuyente, que puede ser efectuada por la Administración. Como consecuencia de ello, resulta errónea la fundamentación legal que la Administración Tributaria escogió para acordar, dos años después de la promoción de la experticia solicitada por la contribuyente, una revisión de los libros, archivos y documentos de la empresa.

En efecto, la Administración motivó su Resolución en el dispositivo contenido en el parágrafo único del artículo 108 del Código Orgánico Tributario, aplicable según su vigencia al caso en autos, sin tener en cuenta que dicha norma era el fundamento para el ejercicio de potestades de fiscalización e investigación que detenta la Administración Tributaria, pero que no la facultaba para cumplir una actuación probatoria, que en este caso fue, la experticia promovida por el contribuyente dentro del lapso de promoción, ni mucho menos para sustituir con un funcionario suyo al experto que ha debido designarse.

Igualmente es errónea la fundamentación en el artículo 132 del Código Orgánico Tributario (1982) por cuanto el mismo si bien autoriza a la autoridad administrativa para impulsar de oficio el procedimiento probatorio y para acordar la práctica de las pruebas, autorización que está referida únicamente a ordenar su ejecución, no la faculta para ejecutarla por sí misma cuando ello no le ha sido solicitado, tal como se evidencia que sucedió en el caso de autos, en el cual la contribuyente solicita una experticia que la Administración confunde como una revisión, decidiendo realizarla a través de un funcionario adscrito a la Dirección de Control Fiscal, y no mediante la designación de un experto, conforme a los términos legalmente establecidos.”

Expuesto lo anterior debemos abordar el medio de prueba pericial previsto en el Código de Procedimiento Civil y demás leyes procesales. nuevos near honorarios

4. Medio de prueba de experticia contenido en leyes procesales.

El Artículo 451 Código de Procedimiento Civil señala que:

La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

Este medio de prueba contenido en la ley de formas es a la que comúnmente se acude cuando se promueve este tipo de medio probatorio en sede judicial, no obstante como veremos, en el recurso contencioso administrativo al igual que sucede en cualquier proceso judicial o procedimiento se pueden hacer uso de todos los medios de prueba, salvo aquellos expresamente prohibidos. Así pues el artículo 269 del Código Orgánico Tributario señala[22]:

Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.

PARAGRAFO UNICO: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.

Por lo que en un principio pudiera hacerse uso, en virtud de esta habilitación, del medio de prueba de experticia contenido en el Código de Procedimiento Civil, o el establecido en el Código Orgánico Tributario, o cualquier otro medio de prueba previsto en cualquier normativa. Nótese que dicho artículo 269 no hace restricción a que el medio de prueba debe estar previsto en la ley o en cualquier otra normativa sub-legal, como puede ser un reglamento, como si lo hace la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o por el propio Código de Procedimiento Civil. (vid. Artículo 395)

Respecto al medio de prueba de experticia contenido en el Código Orgánico Tributario debemos señalar que éste se encuentra dispuesto para ser promovido y evacuado en sede administrativa, en virtud de que esta ubicado en el Capitulo III referido a los Procedimientos Administrativos. Este medio probatorio que perfectamente puede ser utilizado también en el proceso contencioso administrativo tributario, está regulado en el Código en los siguientes términos:

Artículo 157. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, en los procedimientos tributarios podrán practicarse experticias para la comprobación o apreciación de hechos que exijan conocimientos especiales. A tal efecto, deberá indicarse con toda precisión los hechos y elementos que abarcará la experticia, y el estudio técnico a realizar.

La Administración Tributaria y el interesado, de mutuo acuerdo, procederán a designar a un experto, indicando su nombre y apellido, cédula de identidad, profesión, lugar de su notificación, objeto y límites de la experticia.

De no existir acuerdo, cada parte designará a su experto, y convendrán la designación de un experto adicional de entre una terna propuesta por el colegio o gremio profesional relacionado con la materia objeto de la experticia.

El experto o los expertos designados, según sea el caso, deberán manifestar en forma escrita su aceptación y prestar juramento de cumplir cabalmente con las tareas asumidas, debiendo, igualmente, fijar sus honorarios, y el tiempo y oportunidad para la realización de la experticia. El dictamen del experto o de los expertos, según el caso, deberá extenderse por escrito, expresando el contenido, motivos y resultados de la experticia.

PARAGRAFO UNICO: Los costos de la experticia incluyendo los honorarios del experto o los expertos, según sea el caso, correrán por cuenta de la parte que la solicite.[23]

A propósito del comentario de rigor respecto a este artículo debemos denotar que el artículo 156 eiusdem permite la aplicación de cualquier medio de prueba admitido en derecho por lo que además de la experticia prevista en el Código Orgánico Tributario podríamos aplicar otras medios probatorios e inclusive otras medios de prueba de experticias previstas en otros cuerpos normativos, pero recordando que el artículo que rige la actividad probatoria en sede judicial –por cierto regulado de forma muy similar a la de la sede administrativa- es el anteriormente transcrito artículo 269 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, a propósito de lo inmediatamente expuesto ya sea en sede administrativa o sea en sede judicial, otro de los medios probatorios utilizables es la experticia aduanera, que tiene una regulación muy peculiar y disímil a todo lo visto hasta ahora y por eso es que se trae a colación en este trabajo.

El artículo 475 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas prevé la experticia administrativa aduanera de la siguiente forma:

Si se promoviera inspección ocular o experticia administrativa, la primera será practicada por el sustanciador, pudiéndose hacer acompañar de otros funcionarios. Para la experticia se designarán los funcionarios que a juicio del Ministerio de Hacienda sean competentes para llevarla a cabo. (resaltado nuestro)

Dicho de otra forma dentro de un procedimiento administrativo tributario o judicial –contencioso administrativo- pueden hacerse uso de los medios probatorios admitidos en derecho, así pudiera promoverse y evacuarse la prueba de experticia prevista en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, o la experticia prevista y regulada en el Código Orgánico Tributario en el artículo 157, o porqué no, la prevista en el artículo 475 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

Lo cuestionable de este medio de prueba aduanero –insistimos aplicable dentro de todo tipo de procedimiento o proceso por habilitación de los artículos ya señalados- es que al estar previsto en una norma de rango sublegal pareciera estar reñida con el dispositivo constitucional que reserva a la ley formal la reglamentación de los procesos (artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) no obstante ello, somos del criterio que hasta que ello no sea dirimido por la Sala Político Administrativa a través del recurso de inconstitucionalidad del reglamento de marras, debe tenerse legitimo y válido y por lo tanto aplicable.

Lo importante es que este medio de prueba tiene una ventaja, que tanto para la administración como para el administrado que la promueva no tendrá ningún costo, por cuanto es evacuada y realizada por un funcionario del Ministerio de Hacienda o del Ministerio de Finanzas o por cualquier funcionario que reúna las características de perito o experto, quien se encuentra vedado, por expresa disposición estatutaria, de recibir cualquier emolumento por ello. Con esto no se está contraviniendo el criterio de la Administración Tributaria, por cuanto su pronunciamiento no se hizo respecto a esta peculiar experticia aduanera. Creemos que dada la cuestionable imparcialidad del experto, este medio de prueba ha tenido poco uso, no obstante allí está previsto, su previsión la pensamos útil para casos sencillos.

En este sentido hacemos mención al contenido del memorando DCR-5-11264-1921 8-5- 2002, p.4 del SENIAT que señala, refiriéndose a otro medio de prueba distinto al regulado en el reglamento de la Ley de Aduanas lo siguiente::

Por otra parte, tal como lo dispone el articulo supra trascrito los honorarios del experto deben ser cancelados por la parte solicitante, es decir, si la prueba es solicitada por el contribuyente, será éste el que cancele los honorarios correspondientes. Por el contrario, si es la Administración Tributaria la que promueve la prueba, corresponderá a la misma el pago del importe e 1a experticia.

De lo expuesto se evidencia la utilidad que puede tener la prueba pericial aduanera.

Por último debemos señalar que si estamos en presencia de un procedimiento administrativo general –no tributario- la norma que rige la actividad probatoria es la contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,[24] artículo que hasta no hace mucho regia también la actividad probatoria tributaria en sede judicial, ello hasta la aparición de la norma expresa y especial tributaria contenida en el artículo 156 ya comentado.

No quisiéramos cerrar esta breve disertación acerca del peritaje contable sin por lo menos revelar que la experticia, ya no como prueba sino como mecanismo de auxilio al fallo judicial para perfeccionar la sentencia proferida por el juez, puede ser utilizada por expresa habilitación del artículo 249 de la Ley de Formas, al regular lo que en la doctrina patria se llama, la experticia complementaria del fallo[25]. Dicho artículo señala:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Titulo sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En materia contenciosa administrativa esta puede ser una herramienta útil, por ejemplo, para darle cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.[26]

De igual forma existen otros medios de prueba distinto al de la experticia que igualmente requieren la presencia de un práctico, perito o experto. Algunos de estos medios ya no se encuentran vigentes pero pudieran ser revividos a través del medio de prueba libre, como fue expuesto infra.

En primer lugar nos referiremos al testigo experto (figura derogada) que se encontraba en artículo 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ley que estuviera vigente hasta la promulgación de la Ley contra la Corrupción.

El derogado artículo 98 señala:

EI mismo día en que sean contestados 1os cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez considera convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicio del juez. (...)

Es importante señalar que la testimonial de un experto, como medio de prueba, pudiera ser utilizada en un juicio donde dentro de los puntos a debatir se encontrara la interpretación de determinada norma tributaria o la aplicación de determinada formula contable.

De igual forma hoy día existe otro medio probatorio, previsto en la Ley Contra la Corrupción, representado por un informe de auditoria patrimonial, medio de prueba distinto a la experticia en materia de contabilidad y por supuesto, diferente a la prueba de informe prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando creemos que es una sub-especie de este tipo de medio probatorio.

El artículo 29 señala:

“La Contraloría General de la República, recibida la declaración jurada de patrimonio, procederá a verificar la veracidad de la misma y a cotejarla, de ser el caso, con la declaración anterior.

El Contralor General de la República podrá solicitar directamente a las respectivas embajadas, atendiendo a los convenios y tratados internacionales sobre la materia, que le suministren los elementos probatorios que se requieran con motivo del procedimiento de verificación de las declaraciones juradas de patrimonio. Igualmente, podrá solicitar con ocasión a la verificación de la declaración jurada de patrimonio del funcionario que haya cesado en el ejercicio de sus funciones, la presentación de una nueva declaración patrimonial, aun cuando no esté activo en la función pública.

Los informes de auditorías patrimoniales, así como las pruebas obtenidas por la Contraloría General de la República para verificar y cotejar las declaraciones juradas de patrimonio, tendrán fuerza probatoria mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial.

La Contraloría General de la República podrá verificar de oficio la situación patrimonial de quienes estando obligados a presentar su declaración jurada de patrimonio no lo hicieren.” Subrayado nuestro.

Barquisimeto, 30 de julio de 2004

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[1] Conferencia dictada en el Marco del Primer Congreso Nacional de Experticia Judicial. Barquisimeto, Agosto 2004.

[2]Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas-Venezuela. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas-Venezuela. Especialista en Derecho Laboral, Universidad Católica Andrés Bello- Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto-Venezuela. Postgraduado en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca, Salamanca, España. Profesor de Pre y Postgrado de la Escuela de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas-Venezuela, desde 1994. Profesor de Pregrado en la Carrera de Contaduría Pública, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1999 (Profesor por Concurso de Oposición). Profesor Invitado de Postgrado en la Universidad Fermín Toro. Ex-Magistrado Principal de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Juez Temporal del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. ExJefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental perteneciente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

[3] Para mayor abundamiento sobre el tema de los poderes del juez contencioso administrativo, puede leerse el trabajo presentado por el autor en el marco de las XXVIII Jornadas “José María Domínguez Escovar”-Año 2003. “Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo”

[4] Arístides Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo 4.

[5] Arístides Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo 4.

[6] En este sentido vid estudio de Rafael Badell Madrid en trabajo titulado Las Pruebas en el Contencioso Administrativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Venezuela, Conferencia dictada en el marco de las Jornadas sobre Responsabilidad del Estado en Venezuela de la Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), realizadas el 16 de Julio de 2004, en la que se señaló:

Ahora bien, con respecto a los juicios en los cuales se alegue la nulidad del acto administrativo y la subsecuente responsabilidad patrimonial del Estado, la distribución de la carga de la prueba será diferente, de conformidad con el vicio de nulidad del acto que se alegue.

La regla general es que en el contencioso administrativo, dada la presunción de legitimidad que tiene el acto administrativo, corresponde al recurrente la carga de desvirtuar tal legitimidad. No obstante ello, atendiendo al vicio de nulidad denunciado, esa regla probatoria puede cambiar[11].

            a) Vicios de Nulidad Absoluta:

·        Caso de nulidad textual: Si se alega una de las nulidades prevista expresamente por las normas constitucionales o legales violadas a que se refiere el artículo 19, ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menester que el recurrente pruebe la existencia de la norma infringida dado que el derecho, como se señaló,  no es objeto de prueba.

·        La Cosa Juzgada Administrativa (Artículo19, ordinal 2 LOPA) El recurrente tendrá que demostrar la existencia y la firmeza de la decisión anterior que creó el derecho subjetivo y el interés legítimo desconocido por la administración. A la Administración, por su parte, le bastará sostener la inexistencia de dicho acto o que no se trata de un acto firme.

·        Contenido de imposible ejecución (Artículo 19, ordinal 3 LOPA) Es necesaria que la imposibilidad de ejecución sea notoria y manifiesta, en este caso, basta con que el recurrente la alegue sin necesidad de demostración. No obstante, si no es evidente, tiene la carga de probarla.

·        Contenido de ilegal ejecución (Artículo 19, ordinal 3 LOPA) Será suficiente que el administrado alegue que el acto es contrario al orden público o las buenas costumbres sin necesidad de demostrarlo.  (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 26 de junio de 1984).

·        La incompetencia manifiesta (Artículo 19, ordinal 4 LOPA) El recurrente sólo tiene que alegarla y la Administración deberá probar que si tiene competencia para dictar el acto. En este caso, no puede la administración ampararse en la presunción de legitimidad de sus actos desde que dicha presunción sólo comprende a aquellos actos que hubieren sido dictados por funcionarios competentes en ejercicio de sus atribuciones legales y no aquellos cuya competencia haya sido cuestionada en juicio. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 19 de junio de 1980.).

·        Incumplimiento del Procedimiento legalmente establecido (Artículo 19, ordinal 5 LOPA) El recurrente sólo tendrá que alegarlo y la Administración deberá probar que sí dio cumplimiento al procedimiento exigido en la Ley.

·        Actos sancionatorios: En estos casos, pro virtud del principio de presunción de inocencia (artículo 49, numeral 2 de la Constitución) basta que en este tipo de procesos el recurrente alegue que la Administración no cumplió con el procedimiento legalmente establecido o que incurrió en falta para que ésta, quien soporta la carga de la prueba en estos supuestos, esté obligada a demostrar la legalidad de su actuación.( Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 14 de agosto de 1989)

            B) Vicios de Nulidad Relativa:

·        Vicios en la Causa del acto administrativo:

            a) Falso Supuesto de hecho: Si el recurrente alega la falsedad o inexistencia de los motivos de hecho del acto, no tiene que probar nada. Le corresponderá a la Administración probar que actuó conforme a la Ley.

            b) Falso supuesto de derecho: Basta que el recurrente lo alegue pues por ser una cuestión de derecho no está sujeto a prueba. Sin embargo, hay que hacer la distinción de si se trata de normas de carácter general sujetas a publicidad o de reglamentos internos no sujetos a publicidad contentivos de normas de carácter general. En el primer caso no se prueban, pero en el segundo se debe probar la existencia y vigencia de las mismas.

            c) Desviación de Poder: El recurrente debe demostrar cuál fue la verdadera intención del funcionario al dictar el acto. Si tal intención se evidencia de la motivación del acto, basta con que el recurrente sólo alegue la existencia del vicio porque la prueba de la desviación se deriva de los términos de la propia decisión.

·        Vicios de forma:

            Si el acto carece de los requisitos del artículo 18 LOPA, el recurrente sólo le basta con alegarlos. Si se omitió una formalidad esencial del acto, el recurrente sólo le bastará alegarla y la Administración tendrá que probar que sí cumplió con tal formalidad. Si el vicio de forma determinó indefensión, el recurrente deberá indicar la formalidad omitida por la Administración que lesionó su derecho a la defensa y su no convalidación.

            A continuación cabe destacar el tratamiento que la jurisprudencia venezolana ha dado a la materia de la distribución de la carga de la prueba en el contencioso-administrativo, el cual puede resumirse de la manera siguiente:

            En sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) de fecha 24 de abril de 1984, con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, se observó que las pruebas fundamentales se encuentran en el expediente administrativo y éste, en base al principio de la comunidad de la prueba para las partes en el proceso, arroja beneficios para el querellante, al demostrar la defensa que hiciera en sede administrativa y la falta de una adecuada demostración de las irregularidades que se le imputaron, en las cuales se fundamenta el acto sancionatorio. De esta forma el expediente administrativo actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (la Administración), sino para el recurrente, y el juez puede recabar del mismo los elementos a favor de este último.

            No obstante, la no presentación del expediente administrativo obra en contra de la propia administración quien tiene la carga de traerlo al proceso a fin de justificar su actuación.

            En sentencia de fecha 29 de noviembre de 1984, la Corte Suprema de Justicia en SPA dijo:

“Una vez que la Administración formula un reparo a cualquier rubro económico fiscal de los que integran la declaración de enriquecimientos, corresponde al reparado la carga de la prueba, a fin de enervar la aseveración contenida en el Acta o en el Pliego de Reparo, según el caso; todo en virtud de la presunción juris tantum de veracidad que ampara los instrumentos fiscales mencionados...”

            En sentencia de la Corte Suprema de Justicia en SPA del 14 de agosto de 1989, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas se afirmó que:

“Si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria a la justificación de su actuación”.

            Así, como se señaló, cuando se trate de procedimientos sancionatorios se invierte la carga de la prueba a favor del recurrente, pues es a la Administración a quien corresponde probar que el procedimiento seguido se ajustó completamente a derecho. Este criterio es compartido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que en sentencia de fecha 29 de noviembre de 1990, recaída en el caso José Villasmil, con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, señaló que:

“Corresponde a la Administración probar los presupuestos de hecho o motivos de sus actos. Esta premisa, que casi ha sido elevada a la categoría de principio, encuentra aplicación, según Duque Corredor, en el contenido de la Carrera Administrativa. El citado autor expresa al respecto: ‘Ahora bien, en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, en principio sería el recurrente a quien correspondería destruir tal presunción, probando los vicios de ilegalidad que alega adolecen los actos impugnados. Sin embargo, en la Carrera Administrativa, en razón de los deberes anteriores, y de otro principio fundamental, cual es que la prueba de los hechos negativos no es obligatoria, cuando se trata de procedimientos sancionatorios o de pérdida de derechos, al recurrente sólo le cabe alegar que la administración no cumplió con el procedimiento y que incurrió en falta, para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación...”

            En sentencia de la Corte Suprema de Justicia en SPA del 31 de enero de 1990, recaída en el caso farmacia Unicentro con ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa Gómez, se afirmó que:

“La Administración se conformó con motivar su decisión en los términos ya expuestos, absteniéndose de traer a los autos la necesaria prueba de sus afirmaciones, incumpliendo su carga procesal y circunscribiéndose por tal el debate a la revisión de si estos motivos, de esa precaria forma expuestos y no probados, se apegan o no a los preceptos legales”.   

            En sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo de fecha 14 de junio de 1990, con ponencia del Magistrado Humberto Briceño León, se afirmó que:

“Cierto sector de la doctrina ha considerado la naturaleza de la Administración y su incidencia en la carga probatoria, así, al considerar que la Administración se da a sí misma en ocasiones el título ejecutorio que le es necesario, ello incide en la consideración que ha de tenerse en la regla de la repartición de la carga de la prueba. De esta forma la teoría ha distinguido entre algunos elementos respecto a las reglas de repartición de las pruebas, señalando aquella obligación que tiene la parte que debe aportar la prueba positiva o negativa de hechos alegados por el demandante, incumbiendo normalmente a éste; se ha destacado, por otra parte, la carga que pesa sobre la parte que se encuentra frente a hechos que difícilmente puede vencer para llevar a la convicción del juez con las pruebas que deba producir. Ello ha variado la carga de la prueba en aquellas causas en las que (...) al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, (..) es normalmente la Administración la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso administrativa se ha admitido carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla ‘actori incumbi probatio’ dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación (...) La ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla ante esta instancia...”

            En sentencia de la Corte suprema de Justicia en SPA de fecha 5 de diciembre de 1991, recaída en el caso Hoteles Doral, con ponencia del Magistrado Pedro Alid Zoppi, el asunto planteado guardaba relación con el privilegio de que gozan los apoderados o mandatarios de la Nación, de acuerdo con la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en virtud del cual, cuando no asisten al acto de contestación de la demanda o de excepciones opuestas, se tendrán una y otra como contradicha en todas sus partes. En este sentido la Corte afirmó:

“...Algo distinto es la actividad probatoria: el demandado que, por ministerio de la Ley, da por contradicha la demanda, está obligado a probar y demostrar, tiene la carga de la prueba, lo que no sucede cuando el particular demandado inasiste, pues el actor nada debe probar (y es que los hechos admitidos no hay por qué probarlos; y por supuesto, el demandado privilegiado si quiere desvirtuar o enervar los hechos que trató de probar el demandante tiene que someterse a las reglas sobre admisión, pertinencia, legalidad, oportunidad y alcance de las pruebas...”.

            En sentencia de la Corte Suprema de justicia en SPA del 12 de noviembre de 1991, recaída en el caso Sabino Salgado con ponencia del Magistrado Román J. Duque Corredor se precisó que:

“De acuerdo con la doctrina del derecho administrativo más generalizada y particularmente aceptada en Venezuela, todo acto del Poder Público formalmente válido, está investido de una presunción de legitimidad hasta prueba en contrario. En consecuencia, quien plantee ante el organismo jurisdiccional competente una solicitud para la declaración de nulidad por ilegalidad de un acto del Poder Público (...) debe comprobar suficientemente la existencia de los vicios e irregularidades en que fundamente su petición, y en tanto no se realice tal comprobación por medios idóneos, debe subsistirla presunción de legitimidad del acto impugnado. Se concluye entonces que, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, la carga de la prueba para desvirtuarla, cuando se alegue que sus motivos son inexactos o inciertos, corresponde al recurrente...”.

            Esta sentencia no hace sino ratificar el principio general en materia probatoria en los juicios de nulidad de los actos administrativos, el cual, en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos, el administrado que impugne alguno de ellos por  presentar vicios, tiene la carga de probar dicha situación.  

            En sentencia de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de junio de 1992, recaída en el caso Julio Cesar Pettit con ponencia del magistrado Gustavo Urdaneta Troconis, se sostuvo que la carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien tiene posesión del mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del tribunal. La no presentación obra contra la propia Administración, se invierte la carga de la prueba en beneficio del recurrente -sin que con ello se vulnere el privilegio procesal de que la no comparecencia se entiende como contradicha la demanda en todas sus partes- en consideración a que al particular le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural  se encuentra en el expediente administrativo que la administración ha omitido consignar.

            Como hemos podido observar, la doctrina y la jurisprudencia no han sido claras, definitivas ni contundentes en el tratamiento de la carga probatoria. Algunos autores sostienen -gonzález pérez- que la inversión de la carga de la prueba, que derivaría de aplicar en esta materia el principio de presunción de validez del acto administrativo, pugna abiertamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, y no puede admitirse que, por el hecho de que la Administración haya dictado un acto administrativo, por arbitraria que haya sido su actuación, el órgano jurisdiccional tenga que dar por cierto todo lo que él contiene, hasta tanto el demandante no haya probado lo contrario en el proceso.

            En este sentido, la presunción de validez del acto, si bien tiene efectos de reconocida importancia (como es, por ejemplo, el hecho de que son ejecutables por la propia Administración una vez que adquieren eficacia, que su impugnación no implica necesariamente la suspensión de sus efectos, y que surte efectos hasta tanto no sea revocado o anulado por la autoridad) por el contrario, no tiene mayor relevancia en el curso del proceso contencioso administrativo a los efectos de la carga probatoria, pues no basta el dicho de la Administración contenido en el acto administrativo para convencer al juez  de la veracidad del mismo. La presunción de validez del acto administrativo es, en otros ámbitos jurídicos, un imperativo de la seguridad jurídica, pero no encuentra asidero alguno dentro del proceso en el que precisamente se cuestiona su validez.

[7] Ver lo dispuesto en el derogado el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De igual forma lo previsto en los Artículos 164 y siguientes eiusdem, hoy previsto en el artículo 21 párrafo 14.

[8] Brewer-Carias, Alan. Contencioso Administrativo. Tomo VII. Instituciones Políticas y Constitucionales.

[9] González, Nicolás. La prueba en el proceso Administrativo (objeto, carga y valoración).

[10] Sentencia emitida en fecha 05-04-94, por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, en el caso La Cocina, C.A.

[11] Sentencia emitida por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en fecha 07-07-83. Revista de Derecho Tributario No. 47, Octubre-Diciembre de 1.985. Pág. 30.

[12] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa de 28-1-65 en G. F., N° 47, pp. 66 y 67. Criterio ya sostenido en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa de 4-4-1963 en G. F., N° 40, pp. 38.

[13] La carga de la prueba en el contencioso-administrativo. Su problemática en materia de sanciones administrativas, Santiago Muñoz Machado. Revista de Derecho Administrativo Española N° 11, 1976.

[14] Vid artículo 21 párrafo 13 de la actual LOTSJ

[15] XXII Jornadas J.M. Domínguez Escovar. Derecho Procesal Civil (Diez años Después, Ponencia Jesús Eduardo Cabrera.

[16] Artículo 12 CPCV: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los limites de su oficio. En sus decisiciones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. .El Juez puede fundar su decisión en los conociemientos de hecho que se encuentren comprendidosen la experiencia comun o máximas de experiencia.

[17] XXII Jornadas J.M. Domínguez Escovar. Derecho Procesal Civil (Diez años Después, Ponencia Jesús Eduardo Cabrera.

[18] Prueba de experticia. Valoración. Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 193 del 14/06/2000: "En sentencia de fecha 25 de noviembre de 1998, la Sala sostuvo que una de las formas que el sentenciador adopta en nuestro sistema procesal, para la valoración de una prueba, es el análisis y apreciación del resultado o contenido de la prueba evacuada, en la que el juez podrá o no, según su criterio, aceptarla como demostración o evidencia de los hechos que el promovente pretende acreditar como verdad procesal, como son la prueba testimonial, la de confesión o posiciones juradas, inspección u otras pruebas tradicionales, incluyendo en éstas específicamente la de experticia respecto de la cual el legislador facultó expresamente al juez para poder apartarse del dictamen de los expertos si su convicción se opone a sus conclusiones, como lo establece el artículo 1427 del Código Civil."

[19]XXII Jornadas J.M. Domínguez Escovar, Derecho Procesal Civil (Diez años Después, Ponencia Jesús Eduardo Cabrera.

[20] Para el caso de actualizaciones o correcciones monetarias por ejemplo habrá que tenerse presente el artículo 87 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que reza:

Artículo 87. En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país.

[21] Las partes podrán solicitar aclaratorias o ampliaciones, conforme a la siguiente disposición:

Artículo 468.- En el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión. El Juez, si estimare fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días.

[22] Cfr. Art. 21 parrafo 5 de la LOTSJ.

[23] (vid. sentencia de la Sala de Casación Civil donde mantiene vigente lo referente a los Aranceles Judiciales 6-7-2004 exp. Exp. Nº. AA20-C-2001-000436)

[24] Artículo 58 LOPA. Los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal o en otras leyes.

[25] Otros tópicos de la experticia complementaria del fallo

1) Requisitos:

En relación con la experticia complementaria del fallo ordenada por el sentenciador de alzada ha señalado esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2000 que:

"(...) la doctrina procesal patria ha establecido las condiciones necesarias para su procedencia, las cuales a continuación se enumeran:

"Para que proceda la experticia complementaria al fallo, es menester que se cumplan estas condiciones: a) que haya quedado comprobada la existencia y exigibilidad del crédito, más no su cuantía; b) que se trate de un crédito cuyo objeto sea la percepción o restitución de frutos civiles o naturales –entre los cuales cuentan, como ejemplo conspicuo de los primeros, los intereses redituados por un capital-;o cuyo objeto sea la indemnización de daños y perjuicios o, en fin, el salario del trabajador si está probada la relación laboral y el tiempo que ésta cubre. La jurisprudencia de la Corte, como leeremos abajo, no ha considerado la enunciación de la norma como un numerus clausus. De hecho, comúnmente los jueces remiten a una experticia contable el cálculo de los intereses cuando éstos resultan complejos, ya por tratarse de varios capitales que abarcan diferentes lapsos, ya por comprender intereses retributivos y de mora (cfr en este sentido CSJ, Sent. 18-2-88, Cfr también CSJ, Sent. 18-10-92). c) Que en actas haya elementos de juicio suficientes que sirvan de base a los expertos para el cálculo del quantum de la obligación a cargo del demandado perdidoso (...)"

Es necesario recalcar el hecho de que si el juez no fija en la orden de experticia judicial los límites de tal experticia, y sin embargo los mismos pueden ser extraídos de la parte motiva del fallo o de las actas que conforman el expediente, sería inútil anular dicha sentencia por indeterminación objetiva.

La indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato.

2) Vicios: (TSJ-SCC-15-11-2000 empresa DESGERMINADORA PROTINAL C.A.)

De acuerdo al criterio antes transcrito, esta Sala considera que tanto en el auto del a-quo como en el fallo recurrido se omitió el pronunciamiento relativo a los índices tomados en cuenta para el cálculo de las cantidades condenadas a pagar a la parte demandada, así como los lineamientos que servirían de base a los expertos para realizar los cálculos inherentes a la experticia complementaria del fallo, lo cual tampoco se desprendió de la parte motiva de la sentencia recurrida, por lo que en este caso se evidencia la carencia de parámetros para la actuación de los expertos y ello hace indeterminable el objeto de la pretensión.

Asimismo, con este modo de actuar del a-quo infringió el principio del debido proceso previsto en los artículos 15, 208 y 206 del Código de Procedimiento Civil, lo cual trae como consecuencia una evidente alteración del proceso y del orden público, cuya preservación constituye el objeto de la casación de oficio.

Por otra parte y en concordancia con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 8º, el cual consagra el principio del debido proceso y a fin de evitar posibles revisiones por parte de la Sala Constitucional con fundamento en el artículo 336 ordinal 10º ejusdem, por violaciones constitucionales (Sentencia Nº 520 de fecha 7-06-2000, Caso: Sociedad de Comercio Mercantil Internacional, C.A.), la Sala declara de oficio, la infracción por la recurrida del ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no contener la determinación de la cosa u objeto sobre el que recayó la decisión. Así se decide.

3) Lapso para impugnarla (TSJ-SCS 14-6-2000, caso VENEZOLANA DE CEMENTOS C.A.,)

El hecho de que la experticia complementaria del fallo pase a integrar la sentencia no implica que el modo de impugnación de esa experticia sea la apelación, pues no se trata de una decisión judicial sino del dictamen de un auxiliar de justicia.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece: …

De la disposición transcrita se observa que la parte impugnante de la experticia debe reclamar de ésta ante el Juez y de la decisión judicial que se produzca se oirá apelación libremente.

No establece la regla transcrita el plazo para impugnar, por lo cual es necesario aplicar por analogía el lapso de impugnación establecido en el artículo 468 del mismo Código, referente a la impugnación de la experticia probatoria, de acuerdo con el cual en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, puede reclamarse contra la decisión de los expertos.

4) Medio de impugnación contra la experticia: el reclamo

Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 311 del 28/05/2002 "La decisión del Juez sobre la impugnación del dictamen de la experticia complementaria del fallo, y la consecuente fijación del monto que en definitiva deben pagar las codemandadas es un pronunciamiento en el cual deben estar expuestos con claridad los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y porque acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo."

Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 261 del 25/04/2002: "De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la parte interesada puede reclamar ante el Juez de la ejecución la experticia complementaria del fallo en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, por considerar que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima.Presentado oportunamente el reclamo, si la causa no se ha decidido en primera instancia con asociados, se procederá al nombramiento de los expertos, que conjuntamente con el Juez, revisarán la experticia decidirán sobre la procedencia o improcedencia del reclamo."

5) Procede la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambas partes, cuando el objeto de la misma son las cantidades que ambas partes se adeudan para su posterior compensación: Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 477 del 09/08/2002 "...A la luz de la norma antes transcrita y de una aplicación analógica de la misma, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo por un solo experto y a expensas de ambas partes, ello por cuanto el objeto de la experticia en el caso examinado, son las cantidades que ambas partes se adeudan para posteriormente proceder a la compensación. No obstante lo anterior y a los efectos prácticos en la fase ejecutiva, se deja establecido que la parte demandada realice el pago total de la experticia y la parte cuyo pago corresponda al trabajador, se debitará de las cantidades adeudadas, que serán igualmente objeto de compensación. Así se resuelve."

[26] Artículo 327. Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correran durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

PARAGRAFO UNICO: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.