Sumario. I.- Introducción. II.- Los
principales aspectos a considerar para el desarrollo sostenible en la contratación
pública. 1.-) La integración de aspectos
medioambientales en las distintas fases de la contratación administrativa.
1.1.-) La influencia del medio ambiente en la delimitación del objeto
contractual. 1.2.-) La inclusión de parámetros medio ambientales en la
adjudicación de los contratos. 1.3.-) La ejecución de los contratos públicos
bajo criterios medio ambientales. 2.-) La erradicación del proteccionismo
radical y la necesaria conjugación de criterios ambientales, sociales y
económicos en la contratación administrativa. 2.1.-) El problema de la
proliferación de autorizaciones ambientales y su influencia en la eficacia de
la contratación pública. 2.2.-) La autorización ambiental integrada como
solución. III.- Conclusiones.
I.-
Introducción.
El
problema de la protección y de las agresiones al medio ambiente, está de moda
en el mundo. Ciertamente, desde hace ya algunos años se asiste a escala
internacional a una especie de «era ambiental» -donde todo gira alrededor del
«verde»-, donde ha quedado de manifiesto la preocupación de los cultivadores de
múltiples disciplinas y de numerosos organismos internacionales y la aparición
de nuevas responsabilidades públicas[2] que se centran en
intervenciones administrativas y legislativas tendentes a prevenir, eliminar o
paliar la contaminación y la generalidad de las agresiones ambientales. Este,
es otro de los nuevos capítulos, que apenas empieza a escribirse. Se trata de
un tema gigante, multiforme y relativamente novedoso sobre el cual sólo podemos
hacer aquí unas breves referencias.
En efecto, nos resulta imposible estudiar aquí todas las
implicaciones del tema, sobretodo considerando los conocimientos y cuestiones
científicas que requieren a veces estos casos.
Las múltiples agresiones ocasionadas a la atmósfera y al clima, han
creado una fuerte corriente de opinión y nos ha llevado a hablar del «planeta
amenazado», y en virtud de que todos «compartimos el sistema climático», se ha
generado una ola internacional de conferencias, tratados, convenciones e investigaciones
a toda escala.[3]
En relación a esto último, tres espectaculares y preocupantes
fenómenos atmosféricos pueden mencionarse con fines ilustrativos. Por un lado,
está el fenómeno de destrucción progresiva de la capa de ozono en buena medida
debido a causas humanas como son el uso de halones y principalmente de los
denominados fluorocarbonos o cloro-flúor-carbonos (CFC), cuya transmisión a la
atmósfera se produce a través de aerosoles, equipos de refrigeración y
climatización, espumas y otros usos como la limpieza de material electrónico y
disolución de estirilizantes farmacéuticos. Este fenómeno de destrucción de la
capa de ozono por causas antrópicas tiene ya un carácter serio en las zonas
polares en especial en la antártica hasta el punto que se habla del «agujero
antártico del ozono». De acentuarse y ampliarse este proceso de disminución de
la capa de ozono, se produciría una mayor irradiación ultravioleta y con ello
más cáncer en la piel, aumento de las enfermedades oculares, menor rendimiento
de los cultivos y plantaciones, desequilibrios en la ecología química y
degradación de pinturas y plásticos.
Por otro lado, puede mencionarse también el fenómeno conocido
como greenhouse effect o «efecto invernadero» (esto es, el efecto
resultante del atrapamiento en la atmósfera de irradiaciones térmicas, las
cuales al no poder salir al espacio producen un recalentamiento) el cual puede
también tener «repercusiones trascendentales». Este efecto invernadero, que
ciertamente tiene también causas naturales, se ha visto incrementado por causas
humanas, tales como la producción de gases como el anhídrido carbono (CO2)
generado en los procesos de obtención de energía que utilizan combustibles
fósiles: automóviles, industrias, entre otros; y también otros gases incrementados
también por causa del hombre como el metano (CH4), el óxido nitroso (NO2),
cloro-flúor-carbonos (CFC) y el ozono (03).
Las consecuencias del efecto invernadero van entre otras desde
alteraciones del clima, susceptibles de producir alteraciones en la geografía
física, en el régimen de precipitaciones y en otros aspectos, lo que puede
tener repercusiones en los comportamientos humanos productivos (agricultura,
ganadería, cultivos marinos) y no productivos (diseños de viviendas,
planificación), hasta serios efectos sobre las costas debido al aumento del
nivel del mar, como serían la pérdida de áreas habitadas, el incremento de
inundaciones y el deterioro o supresión de playas.
Finalmente hay que mencionar otro grave trastorno atmosférico: la
lluvia ácida,[4]
la cual pone también de relieve problemas de contaminación transfronteriza. La
lluvia ácida se produce principalmente a partir del anhídrido sulfuroso
proveniente de la utilización, en procesos industriales y de obtención de energía, de combustibles
fósiles -especialmente el carbón- (al parecer también contribuyen a la lluvia
ácida los escapes de los vehículos, los cuales contienen hidrocarburos sin
quemar y óxidos de nitrógeno y que dan lugar a contaminantes). El SO2 -y de
forma análoga los óxidos de nitrógeno- reaccionan con la humedad de la
atmósfera, convirtiéndose en ácido sulfúrico cayendo luego con la lluvia.
Las
consecuencias son sin duda serias y a
veces catastróficas: por una parte, se producen daños en materiales y
superficies vegetales y también en la composición del suelo, cuya acidificación
altera el mecanismo de nutrición vegetal. [5]
Se trata, pues, de fenómenos y
problemas sumamente interesantes y, sin duda, con repercusiones tremendas, los
cuales -junto a muchos otras cuestiones de derecho ambiental-, por cierto, han
originado en Venezuela estimables reacciones normativas (así, por ejemplo,
además de la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley Penal del Ambiente, la Ley
Forestal de Suelos y Aguas y sus respectivos Reglamentos, hay que mencionar la
inclusión en la reciente Constitución de 1999, de todo un Capítulo relativo a
“los derechos ambientales”, dentro del cual, se inserta la especial obligación
de respetar los criterios del “desarrollo sustentable” en todas las Políticas
Públicas).
Estudiar con detalle todos los problemas de Derecho ambiental y
profundizar en los fenómenos antes descritos someramente, así como
analizar todo el nuevo ordenamiento
jurídico internacional y la gama de medidas correctoras que se han tomado y que
se están tomando frente a los mismos, resulta obviamente fuera de las fronteras
de esta investigación y de estos comentarios.
Solamente podemos hacer ahora algunas reflexiones
centradas
o cercanas al problema de la protección jurídica del medio ambiente en la
contratación administrativa.
La importancia de la inclusión de
aspectos medio ambientales en la contratación administrativa, se justifica por
ser el Sector Público un gran consumidor
y un gran productor, y por tanto, influyente decisivamente en los mercados en
que interviene, que son casi todos, directa o indirectamente. Consume y produce
directamente, obras y servicios, e indirectamente, pues influye, por su volumen
de contratación y su relación con las decisiones políticas, en la toma de
decisiones de los otros agentes del mercado. Los beneficios de los empresarios
dependen también de las expectativas sobre la actividad publica y el consumo de
los ciudadanos depende, directamente, de lo que provea el sector público, e
indirectamente, de la confianza que su actuación genere.
En determinadas ocasiones el sistema denominado
"mercado" caracterizado por la propiedad privada de los recursos y la
individualidad de las decisiones de producción, no es capaz de desarrollar las
condiciones adecuadas para implementar
las actividades requeridas por la situación medio ambiental del Mundo actual.
Por ello, se precisa de la actividad publica para resolver el problema, no sólo
mediante la adopción de normas destinadas a evitar y revertir los problemas
ecológicos, ni de planes de acción, sino además, mediante el fomento de la
inclusión de aspectos ambientales en la economía privada.
La polémica sobre los problemas ecológicos, no va a ser atendida
independiente y voluntariamente por el libre mercado, y solo con la intervención
del Sector Público pueden ser evitados y resueltos los diversos inconvenientes
y preocupaciones en el plano ambiental.
Incluir la tutela medio ambiental en la contratación pública, se
configura así, como una de las vías más óptimas para fomentar la participación
de las empresas privadas, en la estrategia de conservación y prevención del
medio ambiente. De ahí la importancia capital de abordar este tema, pues, no
sólo representa una estrategia jurídica viable para favorecer el incremento de
la protección ambiental, dada la importancia en volumen de la contratación
pública, sino que, además, es una exigencia comunitaria, tal y como veremos en
el desarrollo del presente estudio.
Sin embargo, la prevención y protección del medio ambiente,
requiere ser desarrollada bajo parámetros de “desarrollo sostenible”, puesto
que su implementación no puede servir de barrera infranqueable para la
productividad económica de los países europeos. De ahí, la necesidad de articular un conjunto sistemático de medidas
que incluyan aspectos sociales y económicos, además de los ambientales, en la
contratación pública.
Precisamente, esa necesaria articulación, es la que ha fallado en
algunas circunstancias, generándose una proliferación de autorizaciones
ambientales necesarias para el desarrollo de obras de infraestructura, lo cual,
no sólo impide la celeridad adecuada de las obras públicas, sino que, además,
ni siquiera resuelve el problema medio ambiental que pretende corregir, por
cuanto, si bien acentúa el control de los diferentes niveles gubernativos sobre
actividades potencialmente riesgosas para el equilibrio ecológico, no es lo
suficientemente fuerte para lograr la protección integral del ambiente. Por
ello, se hace necesario profundizar la protección ambiental, y permitir su
evolución, para que sea incluida en todos los aspectos de la contratación
pública, y no sólo en las actividades fiscalizadoras (preventivas y
posteriores) de los órganos gubernamentales, pero sin atentar contra la
adecuada, eficaz y eficiente gestión de las obras públicas.
Justamente, la cooperación en el logro de este objetivo, es la
finalidad del presente estudio.
II.-
Los principales aspectos a considerar para el desarrollo sostenible en la
contratación pública.
Dos problemas al menos es menester mencionar aquí, a saber; el
primero, la inclusión de aspectos medio ambientales en la contratación
administrativa, que como hemos dicho, es el gran motor de la economía de los
países; y, el segundo, es alcanzar mediante las medidas que se tomen para
incluir la protección jurídica del medio ambiente en la contratación pública, el
desarrollo sostenible, es decir, conjugar el desarrollo económico con la
necesaria protección jurídica del medio ambiente, para evitar así un
proteccionismo radical que haga inviable el mejoramiento productivo de la
economía, e igualmente, que haga ineficaz e ineficiente los procedimientos de
contratación pública, cuestión ésta abiertamente contraria a los postulados
comunitarios.
1.-)
La integración de aspectos medioambientales en las distintas fases de la
contratación administrativa.
Para conseguir en la práctica un desarrollo sostenible es
necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el
medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que
la política ambiental sea rentable.
Tal como se afirma en la Comunicación de la Comisión de mayo de
2001 sobre “Desarrollo sostenible en Europa para un mundo mejor: Estrategia
de la Unión Europea para un desarrollo sostenible”, que se presentó ante el
Consejo Europeo de Gotemburgo en junio de 2001, los Estados miembros deberían
analizar cómo aprovechar mejor la contratación pública para impulsar productos
y servicios poco contaminantes.
Los antecedentes del concepto de “desarrollo
sostenible” se concretan con el denominado Informe Brundtland, llamado
así por haber sido formulado por una Comisión de Juristas presidida por la que
luego sería Presidenta de Noruega.
La Comunidad Económica Europea ya había
anticipado su preocupación por el logro de la simbiosis entre desarrollo y
protección ambiental, por lo que se señalan en la Declaración del Consejo de
Europa de 1985[6],
las relaciones recíprocamente beneficiosas entre economía y ambiente avanzando
así con el Cuarto Programa de Acción 1987-1992, que ya recoge la proposición de
la vinculación de la dimensión ambiental con las políticas que se proponen
crear las condiciones necesarias para un crecimiento económico sostenido. El
Acta Única incluye además en el artículo 130.1R como objetivo de la acción de
la Comunidad, conservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente y la
garantía de una utilización prudente y racional de los recursos naturales.
El Tratado de la Unión adiciona una
significativa novedad al asignar a la Comunidad la misión de promover –un
crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente lo que
refleja la opinión de los jefes de Estado y/o de Gobierno que en reuniones
precedentes se habían pronunciado en el sentido de que el crecimiento sostenido
debe ser uno de los objetivos de todas las políticas comunitarias-.
Como precedentes inmediatos del
desarrollo sostenible, debe citarse la Carta Mundial de la Naturaleza adoptada
en 1982 por la Asamblea General de las Naciones Unidas[7], sobre el Ambiente y
Desarrollo durante el período 1984-1987, que se plasmaron en el informe
denominado Nuestro Futuro Común, llamado Informe Brundtland, nombre de la
presidenta de la Comisión. Casi simultáneamente el PNUMA produjo, en 1987, el
documento denominado Perspectivas ambientales para el año 2000 y siguientes.
Por iniciativa de ciertos gobiernos y fundaciones se estableció en Ginebra
un Centro para Nuestro Futuro Común, que ayudó a la organización de la Cumbre
de Río y celebró en 1990 una importante reunión en Vancouver.
Según la Comisión Brundtland: “El
desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la
generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras
para satisfacer sus propias necesidades”.[8]
Por su parte, el denominado V Programa,
rubricado precisamente Hacia un
desarrollo sostenible, entiende por tal: “Una política y una
estrategia de desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento
del medio ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la
continuidad de la actividad y del desarrollo de los seres humanos”. [9]
En definitiva, “los postulados de la
economía y de la ecología no son necesariamente contrapuestos, cabe su
integración armoniosa, con base a lo que ha sido calificado como desarrollo
sostenible, que reconoce la necesidad de auspiciar el avance económico de los
países menos avanzados aprovechando los progresos tecnológicos de las naciones
industrializadas, siempre y cuando no se traspasen determinados umbrales de
calidad ambiental. La sostenibilidad es a la vez un presupuesto intrínseco para
el desarrollo de los países pobres ya que es impensable que puedan salir de tal
condición si deterioran sus recursos: agua suelo, bosques. La contaminación es
en sí un despilfarro y por tanto a medio y largo plazo resta riqueza. Estas
consideraciones son válidas también para las sociedades avanzadas, que podrán
crecer más, económica y ecológicamente a la vez, generando combustibles limpios
y equipos descontaminadores, e incrementando la productividad sobre la base de
tecnologías limpias”. [10]
No es nuestra intención abordar aquí
con profundidad el concepto e implicaciones del “desarrollo sostenible”[11], ya que sólo nos interesa
destacar una de sus implicaciones fundamentales: alcanzar una adecuada
preservación del medio ecológico sin que ello afecte la productividad y
eficiencia económica, lo cual, en el tema que nos ocupa, esto es, la
contratación administrativa, implica la incorporación de aspectos medio
ambientales en las distintas fases contractuales, pero sin llegar al extremo
actual de amenazar la eficacia de los contratos públicos, mediante una
proliferación de autorizaciones injustificadas, concretamente Locales, que
atenta contra la celeridad de la contratación, y muchas veces ha llevado a la
ilógica necesidad de desviar tramos de autopistas para eludir controles
excesivamente rigurosos que impedían la ejecución correcta del objeto
contractual público.
Ahora bien, en este marco recién descrito, debemos señalar que la
inclusión de aspectos de tutela medio ambiental, puede lograrse en todas y cada
una de las fases de la contratación administrativa.
Así, las principales posibilidades de contratación “ecológica” se
dan al comienzo del proceso de licitación, señaladamente, cuando se toma la
decisión sobre el objeto del contrato. Aunque los preceptos de las directivas
de contratación pública no las contemplan, estas decisiones están cubiertas por
las normas y principios consagrados en el Tratado constitutivo de la Unión Europea,
en materia de libertad de circulación de mercancías y servicios, en particular
los de no-discriminación y proporcionalidad.
Las propias directivas de contratación pública ofrecen diferentes
posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en los contratos
públicos, sobre todo en el momento de determinar las especificaciones técnicas
y los criterios de selección y adjudicación del contrato.
Además, los poderes adjudicadores pueden imponer otras
condiciones específicas que sean compatibles con los preceptos del Tratado. Los
contratos públicos que no estén contemplados en las directivas de contratación
pública se rigen por las normas y principios del Tratado. En este caso, depende
de la legislación nacional el que los poderes adjudicadores dispongan de nuevas
posibilidades de contratación “ecológica”.
La política de contratación pública es uno de los muchos
elementos de la política de mercado interior, que tiene una serie de objetivos
estratégicos (en particular, la libre circulación de mercancías, personas y
servicios). Pretende contribuir a la realización del mercado interior,
estableciendo las condiciones de competencia necesarias para que los contratos
públicos se adjudiquen sin discriminación y asignando racionalmente los
recursos públicos mediante la elección de la mejor oferta. La aplicación de
estos principios permite a los poderes adjudicadores obtener la mayor
rentabilidad siguiendo ciertas normas en cuanto a la descripción del objeto del
contrato, la selección de los candidatos conforme a criterios objetivos y la
adjudicación fundada exclusivamente en el precio o, facultativamente, en una
serie de criterios objetivos.
La historia de las directivas comunitarias en la materia se remonta
a 1971, año en que se adoptó la primera de ellas sobre contratos públicos de
obras. Desde entonces, se han adoptado las directivas sobre contratos de
suministro y de servicios, así como las referentes a los sectores del agua, la
energía, los transportes y las telecomunicaciones.[12] El régimen y la
concepción fundamental en que se basan no han sufrido alteraciones esenciales a
pesar de haber sido modificadas en varias ocasiones.
El Tratado de Amsterdam ha consolidado el principio de
integración de las exigencias medioambientales en otras políticas, reconociendo
que dicho principio es fundamental para un desarrollo sostenible.[13]
Para conseguir el desarrollo sostenible en la práctica, es
necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el
medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que
la política ambiental sea rentable. Esto, aplicado a la contratación
pública, significa que la legislación en la materia debería tener en
consideración, junto a su finalidad económica primordial, las preocupaciones
medioambientales.
No hay contradicción intrínseca entre crecimiento económico y
mantenimiento de un nivel aceptable de calidad medioambiental. La cuestión no
debería afrontarse, pues, como un conflicto entre crecimiento económico y medio
ambiente, sino como un intento de mejorar las sinergias entre ambos. La
Comisión Europea ha reconocido en su Comunicación sobre el mercado único y el
medio ambiente[14]
que la creciente apertura de los mercados presenta sinergias cada vez mayores
con los desafíos medioambientales y la conciencia ecológica, aunque haya
inevitablemente tensiones entre el funcionamiento del mercado interior y la
política medioambiental. Por tanto, se debe buscar un enfoque coherente con la
consecución de los objetivos del Tratado en materia de mercado interior y de
medio ambiente.
También en el ámbito mundial se han incrementado notablemente las
actuaciones en materia de medio ambiente. Un ejemplo de ello es la aprobación
del Protocolo de Kioto. La Unión Europea se ha comprometido a cumplir el
Protocolo del Convenio del cambio climático, que ha marcado un ambicioso objetivo de reducción
de los gases invernadero (causados
principalmente por los hábitos energéticos, que pudieran corregirse mediante varias
acciones, entre ellas, la preferencia de energías limpias en los contratos
públicos) en el periodo 2008-2012.[15]
Los conocimientos científicos sobre los orígenes y las
consecuencias de la contaminación han aumentado, así como la concienciación de
la gente, suscitando desde hace algunas décadas un creciente interés por la
lucha contra la contaminación y por el desarrollo sostenible. Cada vez son más
numerosos los consumidores de la Unión Europea, públicos y privados, que
compran productos y servicios respetuosos con el medio ambiente.
Los poderes adjudicadores y demás entidades contempladas en las
directivas de contratación pública forman un importante grupo de consumidores.
Con sus adquisiciones, que representan más de un billón de euros, es decir, cerca
del 14% del PIB de la Unión, pueden contribuir decisivamente al desarrollo
sostenible.[16]
En definitiva, la importancia de la
contratación pública como pionera del despliegue de actividades de “fomento” de
la protección del medio ambiente, es pues, indiscutible. Lo importante, es
destacar las diversas posibilidades que cada una de las fases de la
contratación administrativa permiten a los poderes adjudicadores a la hora de
tutelar el equilibrio ecológico, de manera de lograr que la contratación
administrativa concrete en la realidad la aspiración del desarrollo sostenible.
De nada servirían cuantas Directivas
Comunitarias y cuantas leyes nacionales se dicten para preservar el medio
ambiente, si las mismas no se traducen en un plano práctico. En definitiva, en
palabras del maestro CALAMANDREI, se trata de “transformar el derecho en
hechos”.[17]
Al enunciar las distintas fases de la
contratación pública, y las posibilidades de incluir en cada una aspectos de tutela
ambiental, no se pretende otra cosa que hacer útiles las disposiciones legales
y comunitarias sobre la contratación ambiental. Veamos pues cada una de las
fases contractuales administrativas, y examinemos sus posibilidades medio
ambientales.
1.1.-)
La influencia del medio ambiente en la delimitación del objeto contractual.
La primera ocasión de integrar los aspectos medioambientales en
un contrato público se presenta en la fase inmediatamente anterior a la
aplicación de las directivas de contratación pública: la elección del objeto
del contrato. En esta fase, los poderes adjudicadores gozan de una buena
oportunidad para tener en cuenta los aspectos medioambientales y escoger un
producto o servicio respetuoso con el medio ambiente. Hasta qué punto se
efectuará esta integración depende en amplia medida de la concienciación y los
conocimientos de la entidad contratante.
Por supuesto que las posibilidades de integrar los aspectos
medioambientales varían según los diversos tipos de contratos.
A manera ilustrativa se puede señalar que los contratos de obras
no sólo abarcan el producto final, la obra, sino también el proyecto y la
ejecución de las obras. Los poderes adjudicadores tendrán en la fase de
proyecto y de trabajo intelectual la mejor oportunidad para integrar los
aspectos medioambientales.
Los poderes adjudicadores tienen la responsabilidad de escoger el
proyecto, pero también de la entera ejecución de los trabajos y todo lo que
ocurra en el lugar de las obras o alrededor de él. Los poderes adjudicadores
están facultados pues, para fijar los requisitos aplicables a la ejecución de
los trabajos, lo que ofrece diversas posibilidades de integrar los aspectos
medioambientales; es el caso, por ejemplo, de los requisitos sobre la
utilización de la electricidad o del agua, o sobre la gestión de los residuos y
sobre el lugar de las obras.
Uno de los aspectos más trascendentales en esta fase de
contratación, es la necesidad de evaluar el impacto medioambiental antes de que
se decida realizar la obra. Dicha obligación, hay que decirlo, ya es exigida
por la mayoría de las legislaciones nacionales sobre el ambiente, repercute
sobre la capacidad de elección de la entidad contratante. La obligación de las
autoridades competentes de tener en cuenta los resultados de la evaluación de
impacto ambiental en la decisión de autorizar o consentir la construcción suele
originar requisitos de ejecución más respetuosos con el medio ambiente.
Por su parte, los contratos de prestación de servicios, por su
propia naturaleza, entrañan también la posibilidad de imponer una modalidad de
prestación determinada. Los poderes adjudicadores pueden, por ejemplo, exigir
un método concreto de limpieza de edificios y que se utilicen los productos
menos dañinos para el medio ambiente. También pueden prescribir la modalidad
que ha de emplearse para la recogida de basuras.
En cambio, los contratos de suministro se refieren, de manera
general, a la compra de productos finales. Así pues, aparte de la
imprescindible elección del objeto del contrato, las posibilidades de tener en
cuenta los aspectos medioambientales en la elección, aunque considerables, no
son tan grandes como el caso de los contratos de obras y de servicios.
Sin embargo, los órganos del Poder
Público si disponen de varias posibilidades para determinar el objeto del
contrato que consideren más respetuoso con el medio ambiente, incluso
recurriendo a la utilización de variantes contractuales, siempre y cuando las
mismas sean incluidas en los pliegos de licitación. [18]
Ahora bien, es importante resaltar que los poderes adjudicadores
gozan de libertad para determinar el objeto del contrato, o definiciones
alternativas del mismo mediante el uso de variantes, que consideren más
respetuoso con el medio ambiente, siempre que no se restrinja la
participación en él, en detrimento de los licitadores de otros Estados
miembros, puesto que, de lo contrario, se violaría el principio fundamental del
Tratado Constitutivo de la Unión: la libre circulación de mercancías.
En definitiva, las normas sobre contratación pública, para
aumentar la transparencia, obligan a los poderes adjudicadores a indicar las
especificaciones técnicas en los documentos de carácter general o particular
referidos a cada contrato. El objetivo de estos preceptos es abrir los mercados
públicos, crear una auténtica competencia y evitar que se reserven los mercados
a determinadas empresas nacionales (es decir, evitar la discriminación). Las
especificaciones técnicas comprenden todas las características que requiere el
poder adjudicador para que el producto o servicio sirva a los fines que tiene
destinados. Las especificaciones técnicas proporcionan información objetiva y
mensurable sobre el objeto del contrato y, por tanto, tienen que estar
relacionadas con él.
Asimismo, los poderes adjudicadores gozan de libertad para
establecer en determinados aspectos, exigencias de protección ambiental mayores
que las preceptuadas en la legislación o las normas, siempre que el nivel
exigido no limite la participación en el contrato y origine alguna
discriminación en detrimento de potenciales licitadores.
Ahora bien, entre las diversas posibilidades de tutelaje del
medio ambiente en la fase de delimitación del objeto contractual
administrativo, podemos indicar concretamente:
1.-) La posibilidad de requerir un tipo de materiales básicos o
materias primas si ello contribuye a caracterizar un producto o servicio de
manera que respondan al uso a que los destine el poder adjudicador. En la
medida en que tales requisitos cumplan el Derecho comunitario y sobre todo sean
no discriminatorios, los poderes adjudicadores pueden imponer para un contrato
determinado los materiales que deben utilizarse, por ejemplo, marcos de madera
para las ventanas de un edificio administrativo o cristal u otros materiales
reciclados, que favorezcan el equilibrio ecológico por sobre los materiales
convencionales.
2.-) Posibilidad de exigir la utilización de un procedimiento
concreto de producción
Los órganos del Poder Público, podrán exigir la utilización de un
procedimiento concreto de producción si este contribuye a determinar las
características (visibles o invisibles) del rendimiento del producto. El
procedimiento de producción abarca todos los requisitos y aspectos relacionados
con la fabricación del producto, que contribuyen a determinar las
características de los mismos, sin que éstas sean necesariamente visibles en el
producto acabado.
Esto supone que el producto es diferente de otros idénticos desde
el punto de vista de su fabricación o apariencia (sean visibles o no las
diferencias), como consecuencia de haberse utilizado un procedimiento de
producción respetuoso con el medio ambiente (por ejemplo, los alimentos
ecológicos, o la llamada electricidad verde[19]), siempre y cuando se
tenga el máximo cuidado de que la obligación de utilizar un procedimiento
concreto de producción no sea innecesariamente restrictiva o discriminatoria.
3.-) Posibilidad de remisión a las etiquetas ecológicas.
Las etiquetas ecológicas distinguen a los productos que son más respetuosos
con el medio ambiente de otros similares del mismo grupo de productos. Se
conceden de manera voluntaria a productos que reúnen una serie de condiciones y
su finalidad es informar a los consumidores.
Existen diferentes tipos de etiquetas ecológicas: la europea, las
nacionales y las multinacionales. Existen también etiquetas ecológicas de
carácter privado. Los criterios básicos de los diferentes grupos de productos
se fijan en los instrumentos correspondientes.[20]
Dichos criterios se basan en el ciclo de vida del producto y se
refieren a diferentes aspectos, como el rendimiento de los mismos, los
materiales contenidos en ellos, los procesos de producción, la recogida y el
reciclado, las instrucciones y la información del consumidor.
A falta de referencia obligatoria, o cuando exijan un grado de
protección del medio ambiente mayor que el establecido en las normas o en la
legislación, los poderes adjudicadores podrían inspirarse en las etiquetas
ecológicas existentes y determinar con arreglo a ellas las especificaciones
técnicas en la documentación del contrato. Además podrían señalar que los
productos que ostenten el certificado de etiqueta ecológica cumplen las
condiciones técnicas exigidas en la documentación del contrato.
Sin embargo, los poderes adjudicadores deben poner el máximo
cuidado en no limitar los medios de acreditación exclusivamente a los
certificados de etiqueta ecológica, debiendo aceptar otros como, por ejemplo,
los informes de ensayos. Esta circunstancia tiene particular importancia en el
caso de las etiquetas ecológicas de ámbito nacional o de carácter privado, para
garantizar que la especificación no resulte
en una reserva del contrato a las empresas nacionales o locales. [21]
4.-) Inclusión de aspectos medio ambientales en la selección de
los candidatos.
Los criterios medio ambientales, pueden servir igualmente como
parámetro de evaluación y calificación de los candidatos que a juicio del poder
adjudicador están capacitados para ejecutar el contrato.
Indudablemente, existen 3 criterios para calificar a los
contratistas públicos:
El primero se refiere a los motivos que justifican que un
candidato quede excluido de participar en un contrato público. Tienen que ver,
por ejemplo, con la situación de quiebra, condena por delito, falta grave
profesional, impago de impuestos o cotizaciones de la seguridad social.
El segundo grupo se refiere a la situación económica y financiera
del candidato. Se trata de un tipo de normas que no permiten tener en cuenta el
elemento medioambiental. El tercer grupo se refiere a la capacidad técnica del
candidato. Permite tener en cuenta hasta cierto punto los aspectos
medioambientales, por ejemplo, requiriendo un nivel mínimo de equipamiento o
medios, garantizando la correcta ejecución del contrato, entre otros.
En los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, los poderes adjudicadores disponen de un amplio margen de
apreciación al evaluar la capacidad de los candidatos o licitadores,
exigiéndose sólo que las reglas y criterios de carácter objetivo que vayan a
aplicarse se hayan fijado de antemano y puesto a disposición de los
interesados.[22]
Nada obsta a que se incluya el incumplimiento de la legislación
medioambiental como infracción relacionada con la moralidad profesional que
inhabilite temporalmente a un contratista para participar en la contratación
pública. También es indudable que los aspectos relacionados con la capacidad
técnica de los oferentes, indicados en los artículos 15 al 19 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pueden ser
complementados, en aplicación de los apartados 45.1 y 45.2 de la Constitución
Española de 1978, con determinadas exigencias medio ambientales.
Por consiguiente, si el contrato requiere conocimientos técnicos
especiales en el campo del medio ambiente, contar con experiencia en él
constituye un criterio legítimo de capacidad técnica y conocimiento, a fin de
determinar la idoneidad de los candidatos, por lo que podrá exigirse
determinada prestación ecológica (por ejemplo, la construcción de una planta de
tratamiento de residuos).
1.2.-)
La inclusión de parámetros medio ambientales en la adjudicación de los
contratos.
Una vez efectuada la selección de los candidatos los poderes
adjudicadores acometen la fase de evaluación de las ofertas, que desembocará en
la adjudicación del contrato.
Para ello deben determinar qué oferta debe considerarse más
ventajosa, no sólo desde el punto de vista económico, sino desde la perspectiva
de la mejor oferta globalmente considerada, con la única salvedad, de acuerdo
al criterio reiterado y pacífico del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de que: el poder adjudicador tiene que indicar previamente los criterios
que se aplicarán y que serán decisivos. Dichos criterios se mencionarán en el
anuncio o en la documentación del contrato en la medida de lo posible,
siguiendo un orden decreciente de importancia.
La finalidad de esta evaluación integral o global es determinar
qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora. La
función de los criterios de adjudicación es, por lo tanto, evaluar la calidad
intrínseca de las ofertas, lo cual supone que deben tener relación directa con
el objeto del contrato.
Los aspectos medioambientales no se mencionan explícitamente en
la vigente legislación de contratos públicos. No obstante, el artículo sobre
los criterios de adjudicación debe interpretarse de modo que los aspectos
medioambientales resulten en la definición de criterios de adjudicación
específicos. Que un producto “sea” respetuoso con la naturaleza sin más
precisiones no es, en cuanto tal, cuantificable y no aporta necesariamente una
ventaja económica para los poderes adjudicadores. No obstante, estos pueden
tener en cuenta el carácter “respetuoso con el medio ambiente” de los productos
o servicios (por ejemplo, el consumo de recursos naturales), “traduciendo” tal
objetivo medioambiental a criterios concretos, relacionados con el producto y
cuantificables desde el punto de vista económico, por ejemplo, exigiendo una
determinada tasa de consumo de electricidad.
Así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, en el asunto C-513-99, Concordia Bus Finland Oy Ab Vs. Helsingin
kaupunki y HLK-Bussiliikenne,[23]
conocido como Autobuses de Helsinki, dejando en claro que, la inclusión de
parámetros de rendimiento ambiental debe y puede ser utilizada como criterio de
evaluación de las ofertas en el proceso licitatorio, sin que pueda considerarse
discriminación alguna su aplicación.
En
efecto, el caso versaba sobre una controversia con motivo de un proceso de
adjudicación del contrato relativo a la gestión de una línea de autobuses en la
ciudad de Helsinki. De esta forma, se adjudicaría el contrato a la empresa que
hiciera la oferta mas favorable para el ayuntamiento desde el punto de vista
económico global; tal apreciación debía fundarse en tres criterios,
establecidos con anterioridad en el pliego de condiciones, a saber: 1) el precio
global solicitado para la explotación, 2) la calidad de los autobuses y 3) la
gestión por el empresario en materia de calidad y medio ambiente.
En lo que respecta al tercer aspecto (medio ambiente), se
concederían puntos adicionales por un conjunto de criterios cualitativos y por
la realización de un programa de conservación del medio ambiente acreditados
mediante certificación. De esta forma, la compañía HLK, obtuvo en el rubro de
la calidad de autobuses, un puntaje adicional determinado, por cuanto sus
autobuses arrojaban niveles de emisión de óxidos de nitrógeno inferiores a 2
g/kWh, así un nivel sonoro exterior inferior a 77 dB. Por su parte la empresa
accionante (Concordia), no obtuvo puntos adicionales por dichos criterios
(emisión de óxido de nitrógeno y nivel de ruido). Sin embardo, ambas compañías
fueron calificadas con la máxima cantidad de puntos por los certificados
presentados en materia de calidad y medio ambiente.
En tal sentido, la empresa que resulto ganadora fue HLK,
quedando en segundo lugar la empresa Concordia.
Ante tal situación, Concordia, decide interponer recurso de
anulación contra la anterior decisión emanada de la Comisión de Servicios
Comerciales, por ante el consejo de competencia de Finlandia. Como fundamento
del recurso de anulación, alega la accionante, que la asignación de puntos
adicionales por unos vehículos cuyas emisiones de óxidos de nitrógeno y ruido
eran inferiores a determinados límites, no era equitativa y resultaba
discriminatoria. Dicho recurso fue desestimado considerándose que, la entidad
adjudicadora tenía derecho a determinar
el material que desea utilizar, estableciendo a su vez, que la fijación
de los criterios de elección y su ponderación, debían hacerse de manera
objetiva, teniendo en cuenta las necesidades de la entidad adjudicadora y la
calidad del servicio.
Sobre la utilización de criterios ambientales, señaló el
órgano jurisdiccional, que la decisión de la Ciudad de Helsinki de dar
preferencia a los autobuses poco contaminantes forma parte de la política
ecológica que ha venido promulgando la Unión Europea y la propia Finlandia,
destinada a reducir los perjuicios que para el medio ambiente supone la
circulación de autobuses.
Visto lo anterior, Concordia, decide interponer recurso ante
el “Korkein hallinto-oikeos” con el objeto de que se anulara la decisión
anterior, alegando que la asignación de puntos adicionales a los autobuses
menos contaminantes y menos ruidosos favorecía a la empresa HLK, por ser ésta
la única que podía utilizar vehículos capaces de obtener esos puntos.
Igualmente, sostuvo que los factores ecológicos no procedían a la hora de
apreciar las ofertas, porque a su juicio carecían de relación directa con el
objeto de la licitación.
El “Korkein hallinto-oikeos”, decidió suspender el proceso,
y plantear al Tribunal de Justicia, las siguientes cuestiones prejudiciales:
“«1) ¿Deben interpretarse las
disposiciones relativas al ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de las telecomunicaciones [...] y, en particular, su artículo 2,
apartados 1, letra a), 2, letra c), y 4, en el sentido de que dicha Directiva
es de aplicación al procedimiento seguido por un ayuntamiento, en calidad de
entidad adjudicadora, para la adjudicación de un contrato relativo a la
explotación de un servicio de autobuses urbanos, en el supuesto de que:
- el ayuntamiento sea competente, en
su territorio, para la planificación, el desarrollo, la ejecución y la
organización en general, así como para el control de los transportes
colectivos,
- el ayuntamiento disponga, para
realizar las citadas tareas, de una comisión de transportes colectivos y de una
empresa municipal de transportes subordinada a dicha comisión,
- la empresa municipal de transportes
posea una unidad de planificación, que actúa como comitente, que prepare para
la comisión de transportes colectivos propuestas sobre las líneas que deben ser
objeto de concurso y sobre el nivel de calidad del servicio que debe exigirse,
y
- la empresa municipal de transportes
disponga de unidades de producción que, desde el punto de vista económico, sean
distintas del resto de la empresa y, entre otras, de una unidad especializada
en el transporte en autobús, que participe en licitaciones relacionadas con tal
actividad?
2) ¿Debe interpretarse la normativa
comunitaria relativa a los contratos públicos y, en particular, el artículo 36,
apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de servicios [...] o la disposición semejante (artículo 34, apartado
1) de la Directiva 93/38/CEE, en el sentido de que un ayuntamiento que, como
entidad adjudicadora, organiza una licitación sobre la explotación de un
servicio de autobuses urbanos, puede incluir, entre los criterios para
adjudicar el contrato público que debe celebrarse sobre la base de la oferta
económicamente más ventajosa, además del precio propuesto, la gestión ecológica
y cualitativa del explotador u otras características de los vehículos, así como
la reducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno o de ruidos, según las
modalidades que figuran en la licitación, de forma que, si las emisiones de
óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de ciertos vehículos son inferiores a
un determinado límite, pueden asignarse puntos adicionales a efectos de la comparación
de las ofertas?
3) En caso de respuesta afirmativa a
la cuestión anterior, ¿deben interpretarse las normas de Derecho comunitario en
materia de contratos públicos en el sentido de que, no obstante, está
prohibida la asignación de puntos adicionales en razón de las propiedades
mencionadas de los vehículos, en lo que atañe a emisiones de óxidos de
nitrógeno o al nivel de ruido, siempre que conste de antemano que la propia
empresa de transportes de la ciudad organizadora de la licitación, que gestiona
la red de autobuses, puede proponer unos vehículos que cumplan los requisitos
establecidos, posibilidad que, por lo demás, dadas las circunstancias, sólo
tienen unas cuantas empresas del sector?»” (resaltado del
autor).
Realizado un análisis pormenorizado de cada una de las cuestiones
planteadas al Tribunal, se estableció que, conforme al artículo 36, apartado 2,
de la Directiva 92/50, se desprende que todos los criterios para determinar la
oferta económica mas ventajosa, han de mencionarse expresamente en el pliego de
condiciones o en el anuncio de licitación, en orden decreciente según la
importancia que se les atribuya, para que los contratistas puedan conocer su
existencia y alcance. De esta forma, sí se pueden tenerse en cuenta criterios
relativos a la conservación del medio ambiente, siempre que: 1) tales criterios
este relacionados con el objeto del contrato, 2) no atribuyan a la entidad
adjudicadora una libertad incondicional de elección, 3) se mencionen
expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y, 4)
respeten todos los principios fundamentales del derecho comunitario, en
particular el de la no discriminación.
Vistos los requisitos anteriores, el Tribunal analiza para el
caso concreto cada uno, determinando que:
“Por lo que
respecta al asunto principal, procede señalar, en primer lugar, que los
criterios relativos al nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno y al nivel
de ruido de los autobuses, como los controvertidos en dicho asunto, deben
considerarse relacionados con el objeto de un contrato relativo a la prestación
de servicios de transporte urbano en autobús.
En segundo lugar, los
criterios que consisten en la asignación de puntos adicionales a las ofertas
que cumplan determinadas exigencias medioambientales específicas y
objetivamente cuantificables no confieran a la entidad adjudicadora una
libertad incondicional de elección.
Además, procede
recordar que, como se ha indicado en los apartados 21 a 24 de la presente sentencia,
los criterios controvertidos en el asunto principal se mencionaban expresamente
en el anuncio de licitación publicado por la oficina de abastecimiento de la
Ciudad de Helsinki.
Ha de señalarse, por
último, que la cuestión de si los criterios de que se trata en el asunto
principal respetan, en particular, el principio de no discriminación se deberá
examinar en el marco de la respuesta que haya de darse a la tercera cuestión
prejudicial, que versa precisamente sobre este extremo.
Por consiguiente,
habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda
cuestión que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 debe
interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público
relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, la
entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha
presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta
criterios ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o
el nivel de ruido de los autobuses, siempre que tales criterios estén
relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad
adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente
en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los
principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio
de no discriminación.”
Con respecto a la tercera cuestión planteada al Tribunal, esto
es, sobre sí el principio de igualdad de trato se opone a que se tomen en
consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente,
debido a que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora es una
de las pocas que pueden ofrecer vehículos que cumplan con los requisitos
mencionados, señala el Tribunal que:
“Se debe señalar,
a este respecto, que el deber de respetar el principio de igualdad de trato
responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos,
que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una
competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en sus ámbitos de
aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del
contrato tendentes a garantizar dicha competencia (véase, en este sentido, la
sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p. I-3353,
apartado 33).
Así, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 64 de
la presente sentencia, los criterios de adjudicación deben respetar el
principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado
en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.
En el caso de autos
ha de señalarse, en primer lugar, que, tal como se desprende de la resolución
de remisión, los criterios de adjudicación de que se trata en el asunto
principal eran objetivos e indistintamente aplicables a todas las ofertas.
Además, dichos criterios estaban directamente relacionados con los vehículos
ofrecidos e integrados en un sistema de asignación de puntos. Por último, en el
marco de dicho sistema, se podían conceder puntos adicionales sobre la base de
otros criterios relacionados con los vehículos, como la utilización de
autobuses de plataforma baja, el número de asientos ordinarios y supletorios
así como la antigüedad de los autobuses.
Además, como
Concordia reconoció en la vista, esta empresa ganó la licitación relativa a la
línea n. 15 de la red de autobuses urbanos de la Ciudad de Helsinki, a pesar de
que dicha licitación exigía expresamente la utilización de vehículos que
funcionaran con gas.
Procede, por tanto,
declarar que, en un contexto fáctico de este tipo, el hecho de que sólo un
número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la
entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha
entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí
solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato.
En estas circunstancias,
procede responder a la tercera cuestión que el principio de igualdad de
trato no se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la
protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal,
por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad
adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos
que cumplan los criterios mencionados “ (negrillas nuestras)
De esta forma observamos como, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en consonancia con la normativa internacional vigente, ha
comenzado a utilizar el criterio del respeto al medio ambiente para reglamentar
situaciones jurídicas relativas a la adjudicación de los contratos públicos,
como lo fue en este caso, un proceso de licitación en el cual la razón
fundamental para realizar la adjudicación fueron las certificaciones
ambientales que presentaba la empresa que resultó ganadora.
En definitiva, los elementos medioambientales pueden servir para determinar
la oferta económicamente más ventajosa, en términos integrales, en aquellos
casos en que suponga una ventaja económica para la entidad contratante que
pueda atribuirse al producto o servicio objeto de la licitación. Se trata en
última instancia, en nuestra humilde
opinión, de alcanzar el desarrollo sostenible, es decir, la productividad
económica que no desmedre el equilibrio ambiental, ni la posibilidad de las
generaciones futuras de contar con recursos provechosos.
1.3.-)
La ejecución de los contratos públicos bajo criterios medio ambientales.
De igual forma, los poderes adjudicadores tienen la posibilidad
de fijar cláusulas contractuales (pormenorizadas) sobre las modalidades de
ejecución del contrato. En este plano, los entes públicos disponen de un amplio
margen de maniobra para establecer cláusulas contractuales que tengan por
objeto la protección del medio ambiente.
Aún cuando no existen ejemplos normativos o jurisprudenciales
concretos que pudieran ilustrar esta vía –de inclusión de aspectos ambientales
en las cláusulas relativas a la ejecución de los contratos públicos-, pueden
señalarse algunos ejemplos de condiciones concretas suplementarias,
relacionadas con los resultados o la ejecución del contrato, y que en última
instancia cumplen una serie de objetivos medioambientales: 1) la entrega y
envasado de bienes a granel y no por unidades, 2) la recuperación o
reutilización a cargo del contratista del material de envasado y de los
productos usados, 3) el suministro de bienes en recipientes reutilizables, 4)
la recogida, reciclado o reutilización a cargo del contratista de los desechos
producidos durante la utilización o consumo de un producto, entre otras.
Además, consideramos que dentro de las
potestades exhorbitantes de la Administración,
específicamente la de supervisión y control, puede y debe verificarse el
cumplimiento de las variables ambientales incluidas en las cláusulas
contractuales relativas a la ejecución.
2.-)
La erradicación del proteccionismo radical y la necesaria conjugación de
criterios ambientales, sociales y económicos en la contratación administrativa.
La importancia de la inclusión de aspectos de tutela ambiental en
cada una de las fases de la contratación administrativa, es, además de una
exigencia comunitaria, una necesidad vital, si se quiere alcanzar un nivel
adecuado de desarrollo sustentable. Sin embargo, debe existir una profunda
precaución y cautela a la hora de implementar estas especiales medidas. El
proteccionismo radical o “desarrollo cero”, y las medidas que más que fomentar
la tutela ambiental, frenen la correcta ejecución de los objetos contractuales
de utilidad pública en la contratación administrativa, en vez de medios para
lograr una protección intensa del ambiente, se pueden convertir en un freno
injustificado e ilógico del giro o tráfico propio de la actividad contractual
de los entes públicos.
El desarrollo económico es sin duda una de las bases del
bienestar social, y obstaculizarlo representaría un remedio mucho peor que la
enfermedad misma. La evidencia de un amplio estado de opinión sensible a
cuestiones como la referente al deterioro medio-ambiental, hace pensar que,
además de la opinión de los expertos, la necesidad de análisis coste-beneficio
de las actividades productivas constituye una demanda social indiscutible. Es
precisamente el problema ambiental, uno de los elementos más importantes
–cuando no el primero- a la hora de la determinación de los “costes” de las
inversiones.
En efecto, que el desarrollo y la
modernización tienen un coste ambiental, es un hecho también indiscutible, y
ante él se adoptan, básicamente, dos posturas. La primera, considerar los
costes como un mal menor, como un efecto no deseado del desarrollo económico,
pero inherente al mismo y por tanto, inevitable. La segunda, justifica la
aplicación de determinados dispositivos y elementos correctores cuyo objetivo
consiste en paliar los efectos negativos de la política económica en el medio
ambiente. Esta respuesta busca conciliar los aspectos económicos con los
ambientales y los sociales. Su fundamento es por demás lógico: sin una política
sustentable de desarrollo económico, la productividad financiera futura se verá
gravemente afectada, al carecer de los recursos necesarios para el progreso. A
su vez, sin la inclusión del aspecto social en el diseño de las políticas macro
de gestión económica, pierde vigencia la cláusula del Estado Social que
constitucionalmente dimana su fuerza a los Estados Europeos Occidentales, y que
los obliga a basar en el bienestar, su acción orientada al orden político y la
paz social.
La necesidad de articulación entre
economía y medio ambiente, es pues, relevante y evidente. El problema es
funcionalizar la misma.
Una de las condiciones necesarias para el
éxito de la conjugación de las políticas económicas, sociales y ambientales es
que sus objetivos interrelacionados sean compatibles. El progresivo deterioro
ecológico nos ha enseñado, a un elevado precio sin duda, que el respeto del
entorno natural es una condición necesaria incluso para un desarrollo económico
equilibrado, problemas tales como el déficit de viviendas, el desempleo o el
incremento de costes de la salud, implican soluciones que rebasan los
mecanismos de acción accesibles en un sector determinado y exigen, por tanto,
abordajes más amplios y coherentes de carácter económico, social, ambiental y
cultural.
Cualquier estrategia para un desarrollo
económico, ambiental y social equilibrado debe basarse en la identificación de
los sectores más potencialmente desequilibradores, y de los factores más
determinantes de la generación de desigualdades en cada uno de los sectores,
para incorporar a sus propias políticas medidas preventivas que eviten la
aparición de desequilibrios. Ni a la regulación ambiental, ni a los sistemas de control de los Poderes
Públicos sobre las actividades productivas potencialmente peligrosas para el
medio ambiente, se les debe adjudicar la función exclusiva de obstaculizar la
productividad, haciendo inviable y extremadamente lento el proceso de
instalación, construcción y funcionamiento de industrias y obras públicas.
La inclusión de criterios de protección
ambiental armónicos con el desarrollo social y económico, no sólo no les restan
eficacia a las actividades económicas, sino que potencian su rendimiento. Los
elementos que fomenten la protección ambiental, mediante la preferencia de las
empresas cuyos programas sean mas ecológicos en la contratación pública, pueden
constituir un módulo de atracción e incentivo del desarrollo económico, porque
constituyen, en la mayoría de los casos, un símbolo emblemático del mismo. En
Europa, no se entiende el desarrollo económico sin su correspondencia social y
una protección ambiental adecuada es la mejor forma de incentivar el progreso
social. Por ello, los criterios de fomento de la protección ambiental, más que
los represivos o sancionadores, no sólo no son una carga sino que constituyen
una condición para el desarrollo económico y un indicador del grado de
modernidad y nivel de potencialidad de una sociedad.
Para alcanzar esta armonía, debe
empezarse por abandonar el enfoque sectorial que se hace sobre el medio
ambiente, y empezar a considerar al mismo como un problema global, no sólo
desde el punto de vista intrínseco del medio en sí (la contaminación del aire
afecta igualmente otros elementos como el agua y los suelos, e igualmente cada
Nación no puede combatir individualmente los problemas ambientales, ya que los
mismos desbordan las perspectivas territoriales), sino también desde el punto
de vista extrínseco ambiental, es decir, el enfoque de las acciones medio
ambientales debe ser multidisciplinar, debe incluir una estrategia jurídica,
técnica, política, y sobre todo, económica, adecuada.
Sobre la proyección de los desafíos del
medio ambiente más allá del enfoque sectorial, y sobre la necesaria vinculación
económica y social de las acciones medio ambientales, es arduo no estar de
acuerdo con las extraordinarias conclusiones del profesor DÍAZ- ROMERAL GÓMEZ,
quien nos señala: “Por todo ello, es difícil no estar de acuerdo con muchas
de las reflexiones contenidas en el Libro Verde de la Comisión sobre el Medio
Ambiente Urbano presentado al Consejo y al Parlamento el 26 de julio de 1990.
Por ejemplo cuando en su introducción ya anunciaba el enfoque ambiental
integrado, al señalar que ´para tratar los problemas del medio ambiente urbano
se debe superar un enfoque sectorial. Or útil y necesario que resulte el hecho
de fijar objetivos para la calidad del aire y del agua, los niveles máximos de
ruido, en directivas y recomendaciones, para encontrar soluciones definitivas a
los problemas ambientales de nuestras ciudades se requiere una visión más
amplia de sus orígenes. Esto significa dirigirse no sólo a las causas más
próximas de la degradación ambiental, sino examinar también las opciones
sociales y económicas que constituyen la auténtica raíz del problema´”. [24]
Por esta razón, más allá de abogar por
la inclusión de elementos de fomento de la protección medio ambiental en cada
una de las fases de la contratación administrativa, por considerar esta vía la
más óptima para alcanzar un desarrollo sustentable, debemos efectuar otras
precisiones, que a nuestro juicio, atentan gravemente contra éste último
objetivo –el desarrollo sostenible-, se trata de la interdicción de la
proliferación excesiva de autorizaciones ambientales de múltiples entes
gubernamentales en la contratación administrativa, cuestión ésta que representa
uno de los últimos reductos jurídicos del “desarrollo cero” cuyo combate es
indispensable para alcanzar la sostenibilidad. Veamos pues, cuál es la
situación.
2.1.-)
El problema de la proliferación de autorizaciones ambientales y su influencia
en la eficacia de la contratación pública.
La opción autonómica ejercitada por la Constitución española de
1978 se tradujo en una honda de reordenación territorial del poder inspirada
por el principio participativo.[25] Este aspecto
participativo se aprecia en el tratamiento que el texto de 1978 da a la
protección ambiental y, singularmente, en la distribución de competencias que
para su realización se apunta en sus artículos 148.1.9.ª y 149.1.23, en virtud
de los cuales las instancias centrales del Estado retienen la competencia para
la definición de lo básico en la materia, en tanto que los poderes regionales
pueden asumir competencias para la adopción de medidas adicionales de
protección y ejecución.[26] Esta distribución de
competencias permite el surgimiento de unos Derechos ambientales territoriales
sin merma de la unidad nacional, concretada en la atribución al Estado de una
función nuclear.
Igualmente, se ha llevado a cabo una ampliación todavía mayor de
las materias ambientales, mediante los Estatutos de Autonomía, dotando de un
tratamiento competencial autónomo a sectores que en principio parecían
submaterias del título competencial medio ambiente.[27]
Esta forma de legislar ha introducido notables dosis de confusión
en una materia sobre la cual la Constitución operaba una delimitación
tendencialmente perfecta de funciones. Una confusión que se explica en el hecho
de que en el proceso de elaboración de los diversos Estatutos primó el deseo de
asegurar el mayor espacio competencial posible que reforzara y legitimara la
posición de los nuevos poderes.
Se aprecia así una cierta falta de correspondencia entre lo
dispuesto por la Constitución acerca del sistema de distribución competencial
en materia ambiental y la lectura que de ella ha hecho una buena parte de los
legisladores estatutarios. A la vista de esta disfunción, la jurisprudencia
constitucional ha reforzado el carácter competencialmente concurrente del medio
ambiente y ha colaborado –sin quererlo- en la conformación de un confuso
panorama de competencias y potestades, que ha desembocado en múltiples
autorizaciones ambientales emanadas de diversos niveles de gobierno, muchas
veces para gestionar una misma obra pública.[28]
No interesa aquí examinar con detalle la jurisprudencia
constitucional que ha abordado el tema, y mucho menos su justificación, lo que
sí es pertinente indicar es que la proliferación de autorizaciones ambientales
ha resultado perjudicial para la eficiencia y eficacia de la contratación de
grandes obras públicas.
En efecto, para la instalación y puesta en marcha de determinadas
infraestructuras o actividades productivas con incidencia en el medio ambiente
es necesario obtener un abanico de habilitaciones administrativas que responden
a distintos modelos de técnicas jurídicas de intervención. Cada una de esas
autorizaciones se otorga o se niega desde perspectivas variadas, por diferentes
Administraciones Públicas o por distintos órganos de unas mismas
Administraciones Públicas. [29]
Esta situación, ha generado la reacción de la mas calificada
doctrina, que ha descrito el panorama de autorizaciones y habilitaciones
ambientales así: “Es necesario contar con una autorización sustantiva,
industrial normalmente, en la que se incluye como trámite esencial, si es
requerido, la declaración de impacto ambiental o figura análoga regulada por la
legislación autonómica. A ésta se añaden las autorizaciones ambientales
propiamente dichas, a otorgar por la Comunidad Autónoma y por el Ayuntamiento.
Se requiere licencia urbanística, conforme a lo establecido por la legislación
del suelo y los planes urbanísticos, sobre la que resuelve la entidad local
respectiva. En algunos casos es de aplicación la legislación sectorial, que
puede ser demanial (para el uso de vías públicas urbanas e interurbanas, para
el uso de dominio público hidráulico o marítimo terrestre, portuario, etc.) o
de patrimonio histórico artístico”. [30]
Las técnicas jurídicas que confluyen sobre un mismo proyecto son
muy variadas y en ocasiones excesivas. Como se ha afirmado acertadamente: “Encontramos
autorizaciones en sentido clásico, por ejemplo la licencia de edificación,
junto a autorizaciones de funcionamiento (...) En ocasiones se exigen
concesiones demaniales (de aguas o de hidrocarburos por ejemplo). No son ajenas
a los proyectos de instalación de actividades productivas las técnicas de
planificación: instrumentos de ordenación del territorio, planificación
urbanística, planificación de instalaciones de transporte en el ámbito de la
energía, etc. En algunos casos, el promotor del proyecto puede instar la
declaración singularizada de utilidad pública a efectos de expropiación de los
bienes necesarios para implantar su instalación. La mayor parte de estas
técnicas jurídicas referidas, se completan con la previsión legal de toda una
serie de potestades de inspección y sanción a favor de las Administraciones
Públicas, para asegurar que la actividad realizada cuanta con el permiso
necesario y para garantizar el cumplimiento de las condiciones impuestas al
titular de una instalación mientras dure la relación jurídica continuada que
surgió con el acto administrativo”. [31]
La integración de habilitaciones y
autorizaciones ambientales es una necesidad, y ello no puede ser siquiera
dudado un instante. Una integración de permisos ambientales permitiría
configurar mucho más atractivamente la inversión de capital respetuoso con el
medio ambiente, eliminando las incertidumbres sobre el contenido y el tiempo en
que se podrán llevar a cabo los proyectos viables por ser conformes con la
normativa en vigor.
Hacia esa dirección –integración- debe apuntar, sin duda alguna,
el rumbo del sistema jurídico.
2.2.-) La autorización ambiental
integrada como solución.
Cada vez son más las voces
que se alzan para poner de manifiesto la necesidad de la integración en la
protección del medio ambiente. Particular importancia reviste la Recomendación
del Consejo de OCDE de 31 de enero de 1991 sobre “Control y prevención
integrada de la contaminación del medio ambiente”, en la que se invita a
considerar como un todo los efectos externos sobre el medio ambiente de
actividades y sustancias, así como a tener presente el entero ciclo de vida
económico y ecológico de las sustancias, tanto desde la perspectiva de la
reducción de riesgos, como del desarrollo y aplicación de medidas correctoras.
Para lograr esa consideración conjunta de los medios en que se incide y del
tiempo a lo largo del cual una actividad o una sustancia pueden desplegar
efectos sobre el medio ambiente, la OCDE recomienda que los países fomenten la
integración tanto de normas como de instituciones encargadas de velar por su
cumplimiento.[32]
La óptica tradicional de la regulación
ambiental por sectores en función de los medios, muestra en ese caso, su
limitación y su insuficiencia. Las áreas especiales de protección reflejan a
duras penas la realidad unitaria, interactiva, viva y cambiante.
Tal y como ha reconocido el Tribunal
Constitucional Español “el medio ambiente no puede reducirse a la mera suma
o yuxtaposición de los recursos naturales y su base física, sino que es el
entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos,
tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un
significado trascendente, más allá del individual de cada uno. Se trata de un
concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto
estático como dinámico, en el espacio y en el tiempo”. [33]
Aún cuando el Tribunal Constitucional
ha examinado la perspectiva global e integral del derecho al medio ambiente, no
ha hecho lo mismo en lo relativo a las potestades habilitantes para el
despliegue de construcciones e instalaciones, estableciendo a través de varios
pronunciamientos, el principio de reparto progresivo de competencias y
habilitaciones públicas ambientales.[34]
Sobre este particular debemos indicar
que la regulación separada y desconectada de cada una de las áreas especiales
de protección ambiental, es insuficiente y puede producir efectos perversos,
tal y como hemos analizado en el punto anterior (2.1).
La realidad de las cosas reclama una
regulación integrada del medio ambiente y demanda una perspectiva más amplia
que la de la protección aislada de los distintos medios ecológicos en cada
sub-porción territorial. No puede ocultarse que existen grandes dificultades
para un tratamiento integrado y adecuado del medio ambiente. Sin embargo, las
ventajas de la integración son lo suficientemente superiores a las
dificultades, como para sobreponerse a las mismas.
Tal vez por esta razón, el legislador
ambiental ha empezado a ser consciente de la necesidad de la perspectiva integrada.
La reciente Ley 16/2002, de 1º de julio, de Prevención y Control Integrados de
la Contaminación, publicada en el BOE de 2 de julio, introduce la exigencia de
autorización ambiental integrada para un número de instalaciones de indudable
importancia desde las perspectivas ambiental, económica y social. Esa Ley,
traspone con retraso la Directiva 96/61 del Consejo, de prevención y control
integrados de la contaminación, la cual representa uno de los pasos más
importantes en los sistemas jurídicos europeos para alcanzar el desarrollo
sostenible.
En suma, estas normas jurídicas exigen
un único permiso escrito para la instalación, construcción y funcionamiento de
varias obras de gran trascendencia económica. Ese único permiso escrito, se
otorgará luego de la sustanciación de un procedimiento donde intervienen varias
Administraciones Públicas, pero otorga la ventaja de solidificar y aclarar la
situación jurídica del particular contratista u operador del servicio, que
deberá cumplir con un solo cúmulo de requisitos y tramitaciones, luego de lo
cual, podrá gozar de la seguridad jurídica necesaria para desplegar su
actividad ajustada a la norma, sin sufrir excesos y esperas injustificadas,
derivadas de la tramitación de cuantos procedimientos autorizatorios como
Administraciones Públicas existan.
La autorización ambiental integrada es
un acto administrativo por el que se constituye una relación jurídica entre el
titular de una instalación y la Administración Pública competente. Es un acto
dictado a solicitud del interesado, necesitado de la colaboración de éste, con
el que se pone fin a un procedimiento complejo por intervenir en él más de una
Administración Pública. La relación jurídica que se constituye comporta la
existencia de derechos y obligaciones para los titulares de las instalaciones,
en lo que se pudiera calificar como un acto mixto. Las Administraciones
Públicas controlan el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de esas
obligaciones al modo en que es habitual en las autorizaciones operativas.
La norma establece, el modo en que la Administración debe fijar
los límites y las condiciones bajo las cuales la autorización se otorga, la
valoración del alcance de la relación entre las características técnicas de la
instalación, su implantación geográfica y las condiciones locales del medio
ambiente, como presupuesto para la determinación de los valores límite de
emisión, y la adecuación de éstos a las mejores técnicas disponibles,
desplegando consecuencias jurídicas claras y estables.
En concreto las actuaciones o
actividades sobre las que recae la autorización ambiental integrada son la
construcción, montaje, explotación, traslado y modificación sustancial de las
instalaciones descritas en el Anejo 1 de la Ley 16/2002, entre las que cabe
destacar: 1) Instalaciones de Combustión, tales como refinerías de petróleo y
gas, 2) Instalaciones de Producción y Transformación de Metales, 3) Industrias
Minerales, 4) Industrias Químicas, 5) Instalaciones de Gestión de Residuos, 6)
Industrias del Papel y Cartón, 7) Industrias Textiles, 8) Industrias del Cuero,
9) Industrias Agroalimentarias y de Explotación Ganaderas, 10) Instalaciones
para el Consumo de Disolventes Orgánicos, y, 11) Industrias del Carbono.
No podemos ignorar el significativo
avance que representa esta Ley, así como la Directiva Comunitaria que traspone,
aunque pudiera señalarse que la construcción de grandes obras de
infraestructura vial y ferroviaria han debido incluirse entre las instalaciones
del Anejo 1, por ser ejemplos prácticos de las mas graves consecuencias de la
proliferación de autorizaciones ambientales sectoriales.
En definitiva, la normativa de control
integrado de la contaminación trata de alcanzar un desarrollo sostenible,
procurando un alto nivel de protección del medio ambiente en su conjunto,
mediante un enfoque integrado del control de la contaminación, evitando las
emisiones al agua, al suelo y a la atmósfera, lo cual, comparte el mismo
espíritu del artículo 174 del TCE.
Además, la consonancia de la
autorización ambiental integrada con el artículo 45 de la CE, está fuera de
duda. En primer lugar, garantizando el derecho de todos a disfrutar de un medio
ambiente adecuado frente a las emisiones al agua, suelos y atmósfera de las
instalaciones mas contaminantes; y en segundo lugar, suponiendo el cumplimiento
del mandato que el artículo 45.2 hace a todos y cada uno de los Poderes
Públicos de velar por la utilización racional de los recursos naturales y de
poner los medios necesarios para proteger, defender y restaurar el medio ambiente.
Ahora bien, que la autorización
ambiental integrada se inserte con éxito en el sistema jurídico, depende de la
regulación que se le ha dado y sobre todo, del atento análisis de la
jurisprudencia. Así, esa nueva y peculiar habilitación administrativa pasará a
ser como rueda dentada que forma con los demás elementos del ordenamiento un
único engranaje complejo. Si en la sinfonía inacabada e inacabable del Derecho
Positivo es el conjunto armónico lo que cuenta[35], esa armonía requerirá un
cuidado especial de todos los factores jurídicos, para implementar esta novedad
ambiental autorizatoria, con el mayor de los éxitos. De ello, dependerá en gran
medida su extensión a otras clases de contratos administrativos, en especial:
los de obras de infraestructura vial. El
tiempo lo dirá.
III.- Conclusiones.
El Desarrollo Sostenible en la contratación administrativa exige
coherencia política, económica, social, y sobre todo, jurídica. La elaboración de una Estrategia de
Desarrollo Sostenible exige planes horizontales, que afecten a todas las
políticas sectoriales. No puede negarse, que estrategias de ámbito concreto para la protección
ecológica en la contratación administrativa corren un grave riesgo de fracaso,
por cuanto la traducción de sus objetivos a la realidad, se hace mucho mas
compleja, que en las estrategias globales.
Las Directivas sobre contratación ecológica ofrecen un campo de
posibilidades extraordinario para la tutela medio ambiental. Desde la
delimitación del objeto contractual, hasta la ejecución del contrato, pasando
por la selección de la oferta ganadora, es posible, y hasta exigible la
inclusión de elementos fomentadores de la protección ecológica.
Este ultimo elemento –fomentar- es tal vez el nuevo paradigma de
la Administración contemporánea. Aún cuando reconocemos la importancia del
poder de policía Estatal, y su innegable presencia en aras de garantizar el
interés general, es incontestable, que cada vez más, y particularmente en
materia ambiental, la extraordinaria rigidez de un ordenamiento construido a la
medida de una Administración que manda y se impone, es insuficiente.
Una vez rotas las antiguas barreras entre el Estado y la
Sociedad, y asumida por la Administración la tarea de conformar un orden social
más justo, la rigidez constituye una grave limitación. Mandar y sancionar a
través de decisiones unilaterales y ejecutorias, sistema plenamente eficaz
cuando se trata de imponer el orden y asegurar el cumplimiento de la Ley, es
insuficiente, sin embargo, para polarizar las energías sociales en orden a la
consecución de los objetivos propuestos en los planes ambientales. El acto
unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es incapaz de suscitar el
entusiasmo y el deseo de colaboración.
Se trata en definitiva de la “Administración concertada”, que
aunque tiene límites concretos constitucionales, dentro de los cuales debe
desenvolverse, es sin duda, un caso emblemático y de gran proyección para las
tareas de administración futuras. Sobre el mismo, se ha pronunciado la doctrina
más calificada, al señalar: “El fenómeno ha adquirido así naturaleza
primariamente política y alcance universal, propiciando la aparición de nuevas
formas estabilizadoras de muy diverso tipo y contenido que contribuyen a
configurar lo que en la Sociología y en la Ciencia política norteamericana se
ha dado en llamar neo-corporatism, con las que, en último término, el Gobierno
y la Administración, situados como están en el lugar geométrico en el que
convergen reivindicaciones múltiples de signo contradictorio, pretenden
asegurar un apoyo mínimo para sus decisiones sin el cual terminarían, muy
probablemente, por convertirse en una gigantesca máquina represiva (DEBBASCH)
que acabaría por destruirse a sí misma.”[36]
La inclusión de aspectos que fomenten la
contratación ambiental (mediante la puntuación adicional en las evaluaciones de
ofertas, la exigencia de materiales y procesos ecológicos en los pliegos de
contratación, etc.), es mucho más efectiva desde el punto de vista de la
protección de la biodiversidad y la prevención de la contaminación, que la
adopción de simples medidas represivas en contra de los infractores.
Es pues, la adopción del modelo
“concertado” de protección ambiental, ineludible para alcanzar la
sostenibilidad tan añorada en la contratación pública. No hay otra forma de
conjugar los elementos económicos, sociales y ambientales de tan importante
actividad desde el punto de vista del PIB de las Naciones Europeas.
La interdicción de la proliferación
excesiva de autorizaciones ambientales, es un problema que aunque independiente
en su origen, está íntimamente vinculado en sus efectos al anterior. El
rigorismo exacerbado en la permisología ambiental, y sobre todo, la diversidad
de entes intervinientes en su otorgamiento, han afectado gravemente el
principal objetivo constitucional y comunitario de la tutela ambiental: el
desarrollo sostenible.
Conviene mencionar la sentencia, que con
motivo de un conflicto positivo de competencias dictara el Tribunal
Constitucional español, y en la cual consideramos se realiza un análisis
profundo del derecho-deber a un medio ambiente adecuado a la luz del principio
del desarrollo sostenible, de la siguiente manera:
“Su invocación exige
que nos encaremos sin más con el concepto en su dimensión sustantiva. Para ello
hemos de remontarnos a la calidad de vida como aspiración situada en primer
plano por el Preámbulo de la Constitución que en principio parece sustentarse
sobre la cultura y la economía, aun cuando en el texto articulado se ligue por
delante a la utilización racional de los recursos naturales y por detrás al
medio ambiente, con el trasfondo de la solidaridad colectiva. En suma, se
configura un derecho de todos a disfrutarlo y un deber de conservación que pesa
sobre todos, más un mandato a los poderes públicos para la protección
(art. 45 C.E.). En seguida, la conexión indicada se hace explícita cuando
se encomienda a los poderes públicos la función de impulsar y desarrollar se dice,
la actividad económica y mejorar así el nivel de vida, con una referencia
directa a ciertos recursos (la agricultura, la ganadería, la pesca) y a algunos
espacios naturales (zonas de montaña) (art. 130 C.E.), lo que nos ha llevado a
resaltar la necesidad de compatibilizar y armonizáramos, el desarrollo con el
medio ambiente (STC 64/1982). Se trata en definitiva del «desarrollo
sostenible», equilibrado y racional, que no olvida alas generaciones futuras,
alumbrado el año 1987 en el llamado Informe Bruntland, con el título «Nuestro
futuro común» encargado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
[F.J.4].”
Continúa la sentencia en cuestión señalando
que:
“Un paso más en el
camino de la síntesis, extrayendo de lo anterior su componente dinámico, donde
subyace la idea de «sistema» o de «conjunto», pondrá de manifiesto que el
medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposición de los
recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las
relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos, tienen existencia propia
y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente,
más allá del individual de cada uno. Se trata de un concepto estructural
cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto estático como
dinámico, en el espacio y en el tiempo. En tal sentido ha sido configurado,
desde una perspectiva netamente jurídica y con eficacia inmediata en tal
ámbito, como «la asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan
el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales de las personas y de las
sociedades» (Programa de las Comunidades Europeas en materia de medio
ambiente, Comunicación de la Comisión al Consejo, J.O.C. 26 mayo1972)
(omissis)
En el caso del medioambiente
se da la paradoja de que ha de ser defendido por el hombre de las propias
acciones del hombre, autor de todos los desafueros y desaguisados que lo
degradan, en beneficio también de los demás hombres, y de las generaciones
sucesivas. La protección resulta así una actividad beligerante que pretende
conjurar el peligro y, en su caso, restaurar el daño sufrido e incluso
perfeccionar las
características del entorno, para garantizar su disfrute por todos. De ahí
su configuración ambivalente como deber y como derecho, que implica la
exigencia de la participación ciudadana en el nivel de cada uno, con papeles de
protagonista a cargo de la mujer, de la juventud y de los pueblos indígenas,
según enuncia la Declaración de Río (10, 20, 21 y 22)”.[37]
El objetivo constitucional de la protección ambiental,
magistralmente desarrollado por el Tribunal Constitucional es claro, el
desarrollo sostenible. Si la Constitución persigue como fin fundamental el
orden político y la paz social, la obstaculización del desarrollo económico y
social no puede figurar entre sus objetivos. De ahí, que la interpretación
finalista del Texto Constitucional, específicamente en lo relativo a sus normas
ambientales (artículo 45) debe ser acorde con este enunciado lógico.
La protección jurídica del medio ambiente es vital para la
preservación de la especie humana, pero también lo es el desarrollo económico.
Por ello, la conjugación de ambos sectores es urgente. El desarrollo sostenible
germina así como el concepto clave de concertación entre los objetivos
generales de la humanidad.
Bajo este panorama no cabe duda alguna, de la necesaria inclusión
de éste concepto en cualquier actividad de importancia económica y social. La
contratación administrativa representa uno de los impulsores más fuerte del PIB
de la mayoría de las Naciones Europeas. Desarrollo sostenible en la
contratación administrativa es pues, mas
importante de lo que aparenta.
Y ese desarrollo sólo podrá alcanzarse en la medida en que la
inclusión de la protección ambiental en la contratación pública se haga
mediante la muy efectiva técnica de fomento. Las Directivas Comunitarias
apuntan con acierto en este sentido. Asimismo, la anhelada sostenibilidad se ve
amenazada con la proliferación de autorizaciones y trámites burocráticos ante
diversas entidades públicas para la construcción de grandes obras.
La Ley 16/2002, de 1º de julio, y la Directiva 96/61/CE,
relativas a la prevención y control integrados de la contaminación, han
dado un paso realmente trascendente en la racionalización de los trámites y
requisitos para emprender la contratación de grandes obras. La centralización
de los trámites era y sigue siendo vital para profundizar la seguridad
jurídica, la eficiencia, la eficacia y la sostenibilidad del desarrollo; sin embargo,
no nos es ajeno las consecuencias que pudiera traer sobre la participación
ciudadana.
La Administración ambiental ha ido elevándose desde unos orígenes
más bien modestos hasta erigirse en el sector organizativo de ordenación global
de los recursos naturales. El paulatino y creciente desplazamiento de la
Administración local de sus primigenias esferas de actuación en favor de
estructuras de mayor asentamiento territorial parece ser una constante
histórica a la que no escapa tampoco la organización de la protección
ambiental.
Aun cuando esta creciente concentración de las funciones de
protección ambiental responda a una lógica, y a una necesidad ineludible, ello
no debe hacernos olvidar que el desapoderamiento de las Administraciones
locales se ha traducido en una significativa reducción de las posibilidades de
participación de los interesados en la adecuada gestión de los bienes
ambientales. Una de las consecuencias menos deseables de este hecho ha sido el
paulatino desplazamiento del principio democrático por el principio
burocrático, también en lo ambiental.
Este último aspecto, es quizás una de
las prioridades que deben tomarse en cuenta para optimizar y mejorar la novedad
de la integración ambiental. Sin embargo, no creemos que sea un obstáculo
insalvable. El conjunto ofrece un panorama plagado de claroscuros en la
realización del principio participativo y democrático, pero a la vez, plagado
de claridad y contundencia en la consecución de la sostenibilidad del
desarrollo económico, social y ambiental de las Naciones cuyo producto interno
bruto sea influenciado notablemente por la contratación pública.
No deja de ser necesario, la definición de los concretos márgenes
en que las Administraciones Locales podrán desplegar sus actividades, aún cuando
la integración sea más generalizada. Creemos incluso que pudiera dotarse a las
mismas de un importante papel en la supervisión y fiscalización del
cumplimiento de las condiciones de la habilitación. Sin embargo, no puede
dudarse, ni siquiera por un instante, que el sólo hecho de descargar a los
contratistas de las pesadas cargas de lidiar con tantas burocracias como metros
de construcción tenga la obra, es ya, un avance que merece especial
reconocimiento.
[1] Abogado mención Cum Laude, egresado de la
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela. El presente trabajo
representa la investigación que el autor realizó en el marco de la cátedra de
“Contratación Administrativa”, impartida por el maestro Dr. D. José Luis Villar
Palasí, en el Curso de Doctorado “Hacia un Nuevo Derecho Público”, período 2002-2003, de la Universidad San Pablo CEU de Madrid.
[2] Sobre la configuración de nuevas tareas y
responsabilidades públicas en materia ambiental, véase Ramón Martín Mateo, Tratado
de Derecho Ambiental, Vols. I y II,
Trivium, Madrid, 1991.
[3]
Revista Times, n° 2, Nueva York,
1989.
[4] Este fenómeno, en
palabras de Martín Mateo --«El derecho de la atmósfera», RAP Nº 121,
Madrid, 1991, p. 134- «el proceso en
virtud del cual contaminantes transmitidos a la atmósfera, normalmente tras
reaccionar entre sí o con componentes naturales, regresan nuevamente a la Tierra vehiculizados
por precipitaciones con un bajo pH».
[5] El fenómeno, como nos
informa el especialista en Derecho ambiental Martín Mateo -loc.
cit., p. 136 y 137-, es alarmante en
Europa, en especial en Alemania donde los bosques han sido seriamente
afectados.
[6] Boletín Oficial de las Comunidades Europeas, 1985, págs.
11 y ss.
[7] Resolución 37/7 de 29 de octubre de 1982.
[8] Referencia tomada de Demetrio Loperena Rota, “El derecho
al medio ambiente adecuado”, Civitas, Madrid, 1996.
[9] V Programa, párrafo 5, pág. 4.
[10] Ramón Martín Mateo, “La Revolución Ambiental Pendiente”,
en Desarrollo Sostenible y Protección del Medio Ambiente, Civitas,
Madrid, 2002, pág. 61.
[11] Para un estudio profundizado sobre el tema, nos remitimos
al magnífico trabajo de nuestro maestro el Dr. D. Jose Luis Piñar Mañas, “El
Desarrollo Sostenible como Principio Jurídico”, en Desarrollo Sostenible y
Protección del Medio Ambiente, Civitas, Madrid, 2002. Dicho trabajo,
también ha sido publicado en el trabajo Estudios sobre Derecho Público
Económico en homenaje a Sebastián Martín Retortillo Baquer, Civitas, Madrid, 2002.
[12] Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas,
Comunicación del 4 de julio de 2001.
[13] Directrices para una contratación pública respetuosa del
medio ambiente, Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, del 5
de julio de 2001.
[14] Ídem, pág. 14.
[15] Sobre este particular del cambio climático, sus
preocupantes efectos, y las acciones a emprender en materia energética, puede
consultarse el inmejorable trabajo del profesor Juan Antonio Hernández
Corchete, “Los Hábitos Energéticos en el horizonte del desarrollo sostenible:
una panorámica de los esfuerzos por invertir la tendencia de emisión de GEI
como medio de atajar el preocupante proceso de cambio climático”, en Desarrollo
Sostenible y Protección del Medio Ambiente, Civitas, Madrid, 2002.
[16] La información fáctica es tomada de las cifras aportadas
por la Unión Europea en la página web http://europa.eu.int/comm/environment/gpp.
[17] La cita se toma de Carlos Escarrá Malavé, “Justicia y
Constitución”, Trabajo en Imprenta, consultado en original.
[18] Vid.. apartado II.1.4, de la Comunicación de fecha 4 de
julio de 2001, emanada de la Comisión de las Comunidades Europeas.
[19] Ramón Martín Mateo, El Nuevo Derecho Energético, Instituto
de Estudios de Administración Local, Madrid,
1982.
[20] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas
del 5 de junio de 2001.
[21]
Sobre este particular véase el artículo 8 de la Directiva 93/36/CEE.
[22] Directiva 93/38/CEE.
[23] El texto original de la sentencia fue consultado en el sitio web “www.curia.eu.int/jurisp” y cuya referencia, puede consultarse en Jose
Luis Piñar Mañas, “El Desarrollo Sostenible como Principio Jurídico”, en Desarrollo
Sostenible y Protección del Medio Ambiente, Civitas, Madrid, 2002. Si bien
para el momento en que el Maestro Piñar Mañas publicara dicho artículo no
existía pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo aún, si puede consultarse la referencia que hace
el autor sobre el caso, y el excelente análisis que aporta sobre su
importancia.
[24] Alberto Díaz-Romeral Gómez, “La Protección del medio
ambiente urbano: la contaminación por el ruido en las ciudades y la
sostenibilidad en el desarrollo urbano”, en Desarrollo Sostenible y
Protección del Medio Ambiente, Civitas, Madrid, 2002, pág. 306 y ss.
[25] S. MARTÍN RETORTILLO BAQUER, en su Estudio preliminar a
la obra colectiva «Pasado, presente y futuro de las Comunidades Autónomas»,
1989, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, págs. 17 y sigs., subraya la
radical novedad del Estado instaurado por el texto de 1978 en la historia
constitucional española.
[26] Con carácter general, acerca de la
plasmación de ese principio participativo en el sistema de distribución de
competencias, vid. S. MUÑOZ MACHADO, Cinco estudios sobre el poder y la
técnica de legislar, 1986, Civitas, Madrid, pág. 112.
[27] Para una minuciosa exposición del conjunto de títulos
competenciales presentes en el bloque de la constitucionalidad que toman como
elemento material un bien o una actividad con incidencia ambiental, vid.
J. DOMPER FERRANDO, El medio ambiente y la intervención administrativa en
las actividades clasificadas, 1992, Civitas, Madrid, I, págs. 151 y sigs.
[28] Una excelente sistematización de la jurisprudencia
constitucional que ha tratado el tema de la concurrencia de competencias medio
ambientales, especialmente entre Estado y Comunidades Autónomas se puede
encontrar en el trabajo del profesor Luis Pomed Sánchez “La protección del
medio ambiente como función estructural del Estado en el seno de la Unión Europea:
entrecruzamientos competenciales”, en Revista Española de Derecho
Administrativo Nº 98, abril-junio, 1998, pp. 165 y ss.
[29] A las autorizaciones como género en el que cabe integrar
numerosas especies se refieren Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, en el Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas,
2000, señalando “La actividad de la Administración por vía de consentimiento
del ejercicio de la actividad se configura siempre como requisito necesario de
dicho ejercicio, que, de otro modo, o bien no podría desplegarse válidamente, o
bien se vería privado de efectos jurídicos”.
[30] Franciso de Borja López-Jurado Escribano y Ángel Ruiz de
Apodaca Espinosa La Autorización Ambiental Integrada: Estudio sistemático de
la Ley 16/2002 de prevención y control integrados de la contaminación, Civitas,
Madrid, 2002, pág.52.
[31] Ídem, ob. Cit. Pág. 52 y 53.
[32] Francisco de Borja López-Jurado Escribano y Ángel Ruiz de
Apodaca Espinosa, ob. Cit., pág. 49.
[33] Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº
102/1995, FJ 6º.
[34] Sobre este particular nos remitimos nuevamente al trabajo
del profesor Luis Pomed Sánchez, ob. Cit.
[35] Sobre este particular, véase José Luis Villar Palasí, La
intervención administrativa en la industria, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1964, e igualmente Eduardo García de Enterría, Justicia y Seguridad
Jurídica en un Mundo de Leyes desbocadas, Civitas, Madrid, 1999.
[36] Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso
de Derecho Administrativo, vol. I, pág. 662 y 663, Civitas, Madrid, 2000.
[37] STC 102/1995, del
26 de junio de 1995.