Aproximación al régimen laboral de los trabajadores del estado

Pier Paolo Pasceri Scaramuzza [1]

 

 

Sumario:

INTRODUCCIÓN.

I- Régimen legal del personal con ingreso irregular.

II- Régimen legal de los obreros que prestan servicio al Estado.

III- Régimen legal de los empleados contratados en el sector público.

IV- Régimen legal de los funcionarios públicos.

V- Situación autonómica  de los estados y municipios en materia estatutaria.

VI- Relación Colectiva Funcionarial. 

VII- Algunas situaciones especiales

CONCLUSIONES.

 

INTRODUCCIÓN.

 

Considero que la mejor manera de introducir el tema que trataremos en las siguientes líneas será desglosar e interpretar el titulo de la ponencia que nos fuere encomendada, con ello veremos en ámbito de presente aproximación. Así tenemos en primer lugar al:

 

- Régimen Laboral, el cual si no se estudia con detenimiento traería una errada conclusión cual sería aceptar que existe un  solo sistema que rige al trabajador venezolano, omitiendo por tanto  la existencia del  sistema estatutario que rige las relaciones de trabajo en el sector público.

 

Por lo que se hace necesario  advertir que al hablar de forma llana del régimen  laboral dentro del Poder Público nos estamos refiriendo a un primer grupo de personas que trabajando (prestando su fuerza física o intelectual) para el Estado se rigen en forma natural por la ley laboral ordinaria [2] (Ley Orgánica del Trabajo (LOT), su reglamento, convenciones colectivas, entre otras). Se ubican naturalmente dentro de este sistema normativo a todas las personas que la ley cataloga como obreros así como a los empleados que prestan servicio para los entes descentralizados funcionalmente sociedades mercantiles estatales, fundaciones, mancomunidades, entre otras, salvo algunas excepciones representadas por no todos los institutos autónomos (Vgr. IPOSTEL [3] ), los cuales de acuerdo a la Ley Orgánica de la Administración Pública se rigen por el derecho común, esto es por el derecho laboral. [4]   [5]

 

Este grupo de personas no constituyen el eje fundamental del presente trabajo por cuanto su régimen es el  derecho laboral ordinario y entendemos que lo que se requiere es el análisis de otros puntos neurálgicos del sistema que rige a la fuerza humana que labora para el Estado [6] .

 

De igual manera hay que hacer la salvedad que este sistema ordinario de derecho laboral se aplicará a los funcionarios públicos por reenvío en los casos expresamente señalados en el sistema estatutario [7] .

 

Especial mención merece el supuesto de extensión del sistema laboral ordinario, no solamente a los casos no reservados expresamente al sistema estatutario por la Constitución ni aquellos en los que éste sistema estatutario reenvía al sistema laboral ordinario, sino también a los casos en que aún existiendo reserva, no exista regulación positiva en el sistema estatutario; en estos casos existirá un reenvío hermenéutico necesario, ello en virtud que nuestro sistema normativo no admite vacíos absolutos y por tanto permite la aplicación de la analogía, la cual deberá respetar siempre las especiales condiciones del sector público.

 

Ello es así porque  la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a nuestro juicio constitucionalizó en gran parte la disposición contenida en el artículo 8 [8] de la Ley Orgánica del Trabajo [9] cuando prevé en el artículo 144 que la ley estatutaria establecerá lo referente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

 

Aunado al sistema laboral ordinario se encuentra el sistema normativo estatutario el cual integra las normas propias que regulan a un segundo grupo de personas, los empleados que (prestando su fuerza física e intelectual) trabajan para el Estado ejerciendo funciones públicas, las cuales se encuentran contenidas en un estatuto y las normas reglamentarias y organizativas que se derivan de éste.

 

Este estatuto del funcionario esta constituido por el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los funcionarios públicos definiendo así la naturaleza de la relación existente entre la Administración y sus agentes.

 

Esa relación ha sido explicada de varias formas por la doctrina, dividiéndose los autores en los que opinan que se trata de un contrato (de trabajo o de derecho administrativo) y los que señalan que existe una mera relación unilateral estatal.

 

Ø               La tesis del contrato de trabajo se fundamenta en la prestación de un servicio y una retribución en virtud de un contrato de obra, tesis que derivó en que la Administración no tenía frente a sus dependientes obligaciones sino sólo deberes públicos, que voluntariamente asumía con el proveimiento de designación. Más adelante se estimó que lo esencial de la relación jurídica es su base reglamentaria, en la cual la situación del funcionario público se presenta regulada en forma unilateral por el Estado.

 

La importancia de esta posición es su consecuencia cual es que los derechos que el mismo consagra no son inmutables, es decir que frente a las situaciones generales no pueden alegarse derechos adquiridos cuando el estatuto sea modificado, pudiendo el legislador eliminarlos sin que se produzca la lesión de un derecho subjetivo [10] .

 

Ø               La posición que sostiene la relación contractual de derecho administrativo señala que la voluntad de la Administración y la del administrado - funcionario - se unen en plano de igualdad para formar un contrato, aunque de derecho público. La voluntad del funcionario para aceptar el cargo o empleo que no puede ser forzada por la Administración, es lo que caracteriza la naturaleza contractual del vínculo como de derecho público.

 

Ø               La Tesis estatutaria señala que toda interpretación que deba darse a la ley debe estar orientada por criterios de Derecho Administrativo. Al efecto, en la consideración jurídica de las relaciones estatutarias como la de la función pública, no pueden utilizarse soluciones o situaciones del Derecho Laboral, por cuanto tal derecho tiene por objeto regular las relaciones contractuales que se establecen bilateralmente entre un trabajador y su Patrono, las cuales son de carácter subjetivo, bilateral y personal, diferentes a las que surgen entre el Estado y el funcionario Público.

 

Dicha tesis rechaza totalmente la interpretación analógica de las normas del Derecho Laboral. Basta con analizar los efectos de esta posición observando el texto del Decreto con rango y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública de fecha 13 de Noviembre del 2001 con vacatio legis hasta el 13 de Julio del 2002, que fue ley  venezolana pero jamás entró en vigor porque fue derogada implícitamente por la Ley Estatutaria vigente.

 

A propósito de las tesituras expuestas cabe señalar que existió una gran corriente pre-constitucional  para unificar ambos sistemas (el laboral ordinario y el estatutario) no obstante la vigente Constitución mantuvo la separación de ambos sistemas como lo expusiéramos supra.

 

En otro orden de ideas, pero dentro del sistema estatutario y de igual manera como lo preveía la Ley de Carrera Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala algunas exclusiones en su ámbito de aplicación, por ejemplo los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior o los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.

 

Ahora bien debemos señalar que estas exclusiones no deben ser consideradas como absolutas, por cuanto frente a la inexistencia del estatuto especialísimo o frente a la existencia de éste pero con vacíos, antes de acudir a la legislación laboral ordinaria debemos acudir a la norma más afín que no será otra que las normas recogidas por la  Ley del Estatuto de la Función Pública [11] [12] .

Existe de igual manera un sistema normativo cuyo ámbito de aplicación rige a los trabajadores del sector público de forma no excluyente (por cuanto también norma conductas en el sector privado) representado no solo por las disposiciones constitucionales [13] sino por disposiciones de rango de ley tales como la Ley Orgánica del Sistema De Seguridad Social [14] , la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su reglamentación, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo [15] , Ley del Régimen Prestacional de Empleo [16] , Ley de Alimentación para los Trabajadores [17] , que lógicamente complementarán [18] , e  integrarán ese macro sistema que regula toda la fuerza laboral del país y que aún cuando pudieran no encontrar regulación especifica en el sistema estatutario [19] [20] , rige igualmente para el de trabajo prestado dentro del sector público [21] [22] .

Por tanto debemos observar que son entonces los  tres sistemas normativos señalados, el régimen laboral ordinario, el régimen estatutario y las normas de la seguridad social que informan y regulan a ambos sistemas, las  que van a constituir de forma amplia el régimen laboral de los trabajadores del estado.

Antes de pasar al siguiente vocablo integrante del título del presente trabajo, permítasenos realizar un brevísimo comentario al margen, respecto al sistema de protección judicial que se instaura en las Leyes Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (art. 99 y Disposición Transitoria 7ma.), y del Régimen Prestacional de Empleo( Disposición Transitoria 15), respecto del control de los actos administrativos por una jurisdicción diferente a la contenciosa administrativa cual es la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social; cuestión ésta que además de atentar contra el principio de unidad de la jurisdicción laboral en los términos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo [23] , constituye una clara manifestación del desmoronamiento de especialidad de la jurisdicción contenciosa administrativa [24] .

Entendemos que esta última jurisdicción, integrada por tribunales generales contenciosos administrativos (Sala Político Administrativa, Cortes Contenciosas y Juzgados Superiores Contencioso Administrativos regional) y por los especiales (Juzgados Superiores Contenciosos Tributarios, Juzgados Superiores Agrarios [25] ), pueda convivir con los tribunales que eventualmente conozcan de asuntos contenciosos administrativos (tribunales de Primera Instancia cuando conocen de las expropiaciones o de los Juzgados de Municipios cuando conocen de nulidades de actos inquilinarios [26] ); lo que nos parece ilógico es la creación de una nueva jurisdicción, distinta a las previstas en la Constitución, para el conocimiento de asuntos eminentemente contenciosos administrativos; ilogicidad ésta que se ve exacerbada al otorgarle de forma transitoria la competencia para conocer de estos asuntos a los Tribunales Superiores con competencia en materia del trabajo de la circunscripción judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial, con lo cual se retoma la etapa ya superada de la sentencia Bamundi [27] y el otorgamiento que ésta hizo respecto de la competencia de los tribunales laborales para el  conocimiento de la nulidad de los actos dictados por las inspectorías del trabajo.  

- Al referirnos a trabajador estamos evocando su sentido amplio -Lato Sensu-, esto es: al obrero que tiene una relación jurídica con el Estado a través de contratación por tiempo indeterminado o a tiempo determinado; al funcionario público de carrera, el de libre nombramiento y remoción, el de ingreso irregular y  el de elección popular [28] y por último  el empleado contratado para el Estado, el cual necesariamente deberá ser ubicado desde el punto de vista de la normativa que lo regula, en alguno o algunos de los sistemas anteriormente referidos.

 

- Al hacer alusión al Estado lo hacemos en su noción política, se engloba con ella a las personas político territoriales así como las ramas que lo conforman,  a los entes descentralizados corporativamente -dentro de esta última se encuentran las universidades públicas- y funcionalmente integrados por personas regidas preponderantemente por el  derecho público-dentro de esta última se encuentran los Institutos autónomos- así como aquellas que toman forma de derecho privado pero que en el fondo son entidades estatales.

 

Hechas estas precisiones de rigor se hace necesario también realizar otras representadas por las excepciones reciprocas que existen en cada sistema, tanto en el laboral strictu sensu para con el estatutario,  como en el estatutario para con el laboral; por ejemplo se nos ocurre  dentro del primer grupo de excepciones  las personas descentralizadas funcionalmente por el Estado con forma de derecho privado (Vgr. Sociedades mercantiles de capital público) en las cuales la mayoría de su personal se rige por el sistema laboral ordinario, no obstante ello el titular del órganos de control fiscal de estas sociedades pareciera regularse por normas de derecho estatutario, dado que para su ingreso y egreso se requiere de ciertas formalidades ius publicistas [29] .

 

Para el segundo grupo de excepciones encontramos organismos y entes que rigiéndose por el sistema estatutario, en algunas de sus relaciones se rigen por el derecho laboral ordinario, y este es el caso de los contratados  los cuales, salvo algunas disposiciones expresas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública [30] ,  se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo y demás normas de idéntica naturaleza.

 

Expuesto el ámbito al cual pretendemos aproximarnos en este trabajo, pasamos a tratar cada régimen.

 

 

Antes de entrar a analizar el régimen de este tipo de personas cuyo ingreso no se ha realizado en los términos exigidos en la ley, debemos significar el cambio de paradigma establecido a raíz de la entrada en vigencia del artículo 146 en  la nueva Constitución. En efecto debemos resaltar que existen tres tiempos los cuales en rigor deben distinguirse:

 

a) el primero referido a los ingresos generados antes de vigencia de la actual constitución (30-12-1999) los cuales se encontraron regulados no solo por la Ley de Carrera Administrativa sino además por los criterios jurisprudenciales vinculantes que la desarrollaron, dentro de los cuales se encuentra  el establecimiento del funcionario público de hecho [31] desde inicios de la década de los ochenta del siglo pasado,  los cuales se definen como aquellas personas que sin haber ingresado por concurso público,  ejercían por un largo tiempo,  las mismas funciones y en las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, esto es, en iguales condiciones de aquellos que habrían ingresado por concurso.

 

b) Un segundo periodo de tiempo, representado por los ingresos realizados después de la entrada en vigencia de la Constitución pero antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ingresos éstos que podemos identificar como no ajustados a la Constitución  y de suyo irregulares; estas personas que jamás serán catalogados como funcionarios de carrera [32] por esta vía no podrán ingresar a la carrera administrativa.

 

c) Y por último un tercer periodo, representado por aquellos funcionarios cuyo ingreso se materializó después de la entrada en vigencia de la Constitución y posteriores a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales además de ser catalogados como ingresos irregulares, expresamente esta última ley cataloga como de ingresos viciados de nulidad absoluta [33] .

 

Por tanto lo determinante en estos casos es la celebración de un concurso público que se define como la oposición de méritos entre los aspirantes a ocupar un cargo, bajo condiciones uniformes que garanticen la objetividad [34] , convocado en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad, sin perjuicio de que pueda hacerse por otros medios de comunicación social.

 

Así pues, tratando pormenorizadamente cada uno de estos tiempos tenemos:

 

1.1.  Ingresos previos a la entrada en vigencia de la Constitución en fecha  30-12-1999 que hayan consolidado su situación  como funcionarios de hecho a la luz de los requisitos exigidos por la jurisprudencia [35] . En este sentido citamos sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que en esta línea de ideas señala:

 

“En la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.

Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones. La conceptualización de esta categorización de funcionarios, ha permitido a la jurisprudencia contencioso administrativa establecer que los actos emanados de funcionarios que luego pierden su titularidad por vicios en la designación o elección, no se ven afectados en su validez por tal circunstancia. En tal sentido esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fallo de fecha 28 de febrero de 1985 (Caso: Nelly Cuenca Ramírez Vs. Concejo Municipal del Distrito Palavecino del Estado Lara) señaló que “ La validez de actos dictados por “funcionarios de hecho” salva, desde luego, el vicio original de la incorporación de éstos al ejercicio de la función pública, pero no impide que sean impugnados, si fuere el caso por presentar otras irregularidades, que pueden llevar a su anulación conforme al ordenamiento vigente”.

Sobre este aspecto, es decir, sobre la condición jurídica del funcionario de hecho, es importante determinar si el mismo puede o no convertirse en un funcionario de derecho, y al respecto se debe precisar que, el simple ejercicio de un cargo en la Administración no puede por si solo, conferir a una persona la condición de funcionario, sino que –al contrario- es el ingreso a la Administración, en la forma estipulada en la Ley, lo que determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas. En este sentido no puede ser considerado funcionario, el sujeto que hubiera sido irregularmente investido de un cargo público o que incluso lo hubiera ejercido sin haber recibido jamás ningún tipo de investidura.

Ahora bien, el derecho no podría, en principio, reconocer validez a las actuaciones de una persona que ejerciera un cargo público en forma irregular; y mucho menos podría admitir la existencia de un vínculo de función pública entre esa persona y la Administración. Sin embargo, la jurisprudencia –tal como ya se afirmo ut supra- ha considerado que un desconocimiento de esta naturaleza, llevado a sus últimas consecuencias, por más ajustado a derecho que fuera, no dejaría de producir una serie de trastornos en la realidad, contrarios a la equidad, a la seguridad jurídica y en definitiva al interés social.” CPCA. 26 de marzo de 2003. Expediente N°: 00-24027

 

De igual manera se pudieran incluir en este grupo a quienes hayan consolidado su situación de forma previa a la Constitución y hayan continuado prestando los servicios ex post; así esa misma corte sentenció:

 

“Ahora bien, en anteriores oportunidades y según jurisprudencia reiterada de esta Corte, se ha establecido que las personas que prestan servicio a la Administración en calidad de contratadas se consideran funcionarios, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entiende que se trata de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1- Prórrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

 

2- El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que presta su servicio a la Administración son semejantes a las del resto de los funcionarios.

 

3- Que se encuentre desempeñando un cargo de carrera.

 

En relación al primero de los requisitos, esta Corte observa que no existen en autos los contratos celebrados entre las partes, pero visto que ello no fue un hecho controvertido en el curso del proceso, este Juzgador le otorga pleno valor a las fechas alegadas, así los contratos fueron suscritos, el 1 de enero de 1999 hasta el 15 de diciembre de 1999, del 1 de enero de 2000 hasta el 30 de junio de 2000 y del 30 de junio de 2000 al 31 de julio de 2000.

 

Ahora bien, del análisis detallado del expediente judicial se evidencia que la renovación de los contratos no se realizó de manera sucesiva e ininterrumpida, pues se observa que el primer contrato celebrado en el año 1999, estuvo vigente hasta el día 15 de diciembre de ese año, sin embargo la siguiente renovación de contrato de trabajo comenzó su vigencia el 1 de enero de 2000, es decir, no hubo relación contractual entre la recurrente y la Administración durante los últimos quince días del mes de diciembre de 1999, por lo que no existió prórrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

 

En relación al segundo de los requisitos antes enunciados, esto es, que el horario cumplido por el funcionario contratado y las condiciones en que presta su servicio a la Administración sean semejantes a las del resto de los funcionarios, esta Corte observa:

 

De la lectura de las testimoniales cursantes en autos, se evidencia que el horario desempeñado por la accionante en el ejercicio de sus funciones era el mismo de los empleados regulares al servicio de la referida entidad, pero en relación a la remuneración obtenida, este Juzgador observa que existieron diferencias con el resto del personal, tal y como se desprende de los recibos de pagos (folio 94 y 95) en los que se observa que las cantidades pagadas no eran objeto de ningún tipo de deducciones como: seguro social, paro forzoso, ley de política habitacional o caja de ahorro, por lo cual resulta imposible afirmar que prestaba sus servicios en condiciones similares al resto de los funcionarios. Es por ello que esta Corte estima que tampoco se configura el segundo de los requisitos exigidos para que la prenombrada ciudadana pueda ser considerada una funcionaria al servicio de la Administración Pública.

 

Ahora bien, con relación al último de los requisitos, luego de un análisis detallado de las pruebas y documentos cursantes en el expediente judicial se evidencia que el cargo desempeñado por la accionante no era el de Administrador Asesor -tal y como lo establecían los contratos señalados ut supra- sino el de Jefe de Unidad o Departamento de Administración, lo cual se constata no sólo de las testimoniales evacuadas por la accionante, (folios 185 y 192) sino también de su propio escrito de informes en el que reconoce expresamente tal situación (folio 199 y 200), cargo este que de acuerdo al artículo 4 literal “a” de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 61 al 86), es considerado como libre nombramiento y remoción, lo que evidencia para este Juzgador que la accionante no ocupaba un cargo de carrera.

 

Así las cosas y de acuerdo a las condiciones anteriormente señaladas, las cuales no son excluyentes sino concurrentes, es decir, deben configurarse todas para que pueda entenderse que, efectivamente, se estableció un ingreso simulado a la Administración Pública, debe esta Corte afirmar que no se está en presencia de una verdadera relación de empleo público entre la recurrente y el Ente querellado, existiendo simplemente una relación de tipo convencional, por lo cual, siendo ello el fundamento de su acción principal se declara IMPROCEDENTE, y así se decide.” CPCA. 2003. Expediente N°: 02-002114

 

Esta categoría de sui generis funcionarios podían ubicarse en cualquier sector, rama del poder público o ente descentralizado regido preponderantemente por el derecho público, donde existieran sistemas especiales de carrera administrativa o estatutos especiales como los del Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal. Igual consideración cabría respecto a los sistemas de carrera administrativa establecidos en el  Congreso de la República, Consejo Supremo Electoral, Contraloría General de la República [36] , entre otros [37] , cuyas denominaciones hoy pueden ser otras pero mantienen estatutos funcionariales separados y distintos a los establecidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

 

1.2.  Ingresos de personal posteriores a la entrada en vigencia de la Constitución en fecha  30-12-1999 pero antes del 11-7-2002 , dentro de los cuales existen varias sub-categorías: empleados contratados por tiempo determinado cuya contratación por diversos factores haya devenido en contratos a tiempo indeterminado en el tiempo o, aquellos que ingresaron por designación o nombramiento formal contenida en Resolución o cualquier otro acto administrativo sin  la realización de concurso público; grupo de personas éstos que pese a las  circunstancias que han rodeado su permanencia en el cargo público, no pueden ser considerados como ingresados a la carrera administrativa por simple interpretación del artículo 146 constitucional.

 

En este sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en varias oportunidades señalando que:

 

“Estos ingresos irregulares se admitieron no sólo respecto de la función pública (que como sabemos comprende a diversos tipos de funcionarios), además, llegó a admitírseles como una forma de ingreso a la Carrera Administrativa.

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía –para el ingreso a la carrera administrativa– un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía al nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa, y negar a sus servidores los derechos que la carrera administrativa otorgaba a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública– con lo que la mencionada tesis de los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes, a la luz de esta nueva realidad normativa.

En efecto, el artículo 146 de la Constitución establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo a su desempeño.” (Negritas de esta Corte)

Así, después de diciembre de 1999, y por mandato expreso de la Constitución, no es posible considerar a los contratos como modos de ingreso a la carrera administrativa, y por esta razón, resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera. No obstante, aún podría considerarse que los contratos podían constituir medios irregulares de ingreso a la función pública, en una categoría diferente a los funcionarios de carrera: los funcionarios contratados, que sin gozar de los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera, no obstante disfrutarían de aquellos dirigidos de modo general a los funcionarios.

Pero luego de que entrara en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública (publicada en la GO. Nº 37.482 del 11 de julio de 2002), esta posibilidad, la de aplicar a los contratados que han recibido tratamiento de funcionarios (por sus responsabilidades, trabajo, remuneración, horario, etc.) el régimen general de los funcionarios (y no el especial de los funcionarios de carrera), parece haber sido cerrada. En efecto, la propia Ley del Estatuto establece, en su artículo 39, que de ningún modo se considerará el contrato como una forma de ingreso a la Administración Pública.

 

Así, el artículo 39, del referido texto normativo, es del tenor siguiente:

“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingresos a la Administración Pública”.

Ahora bien, el asunto a resolver ahora es identificar cual es la solución jurídica a ser aplicada al caso concreto (la anterior a la Constitución de 1999, la de la Constitución de 1999, o la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública), dado que el derecho aplicable ha sufrido cambios a lo largo del tiempo, ya que la solución de este asunto será diferente, según sea la norma aplicable.

Así las cosas, esta Corte entiende que la actuación que genera la querella –y que determina el derecho aplicable– es el acto de rescisión dictado por el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, dictado en fecha 8 de agosto de 1997. Y, es esta actuación, la que determina el derecho aplicable al caso concreto, y así se decide.

Establecido esto, se observa que para esa fecha – agosto de 1997 – aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico– que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas al nombramiento, y específicamente, a través de contratos de servicios, siempre y cuando se cumplieran una serie de supuestos. Y por esa misma razón, era lícito considerar competentes a los tribunales especializados en la carrera administrativa para conocer de los asuntos derivados de estas formas irregulares de ingreso.”

 

“No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.

Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionario gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual -de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias.

Por otra parte, los funcionarios que se encuentren en el desempeño de un cargo de carrera en situación irregular -bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho-, tendrán derecho a concursar para optar a la condición o “status” de carrera y el tiempo de servicio prestado por ellos, así como las condiciones en las cuales haya desempeñado sus servicios, deberán ser estimados por la Administración en el baremo o método de evaluación que a los efectos del concurso se establezca.” CPCA. 26 de marzo de 2003. Expediente N°: 00-24027

 

Entendemos que en estos casos el tratamiento legal que habría que dárseles a las personas que se encuentren en la condición señalada, no es otra que la de contratados por tiempo indeterminado, regidos por la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones similares, esto por cuanto no pueden carecer de norma que regule su permanencia en sus puestos de trabajo.

 

Especial mención merece quien habiendo ingresado después de la entrada en vigencia de la Constitución haya permanecido contractualmente aun después de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto. En este sentido la jurisprudencia ha sido pacifica y reiterada al señalar que quien se encuentre en esta situación queda excluido de la aplicación del régimen de carrera administrativa, siendo su juez natural el juez laboral. En este sentido sentencia de la Sala Político Administrativa del 10-8-2005, exp. N° 2004-2545 que señaló:

 

“En el caso bajo análisis, se ha interpuesto una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Por tanto, a los fines de verificar el Tribunal competente para conocer del mismo, considera la Sala necesario examinar el régimen legal que regula la relación de empleo entre la demandante y el mencionado Instituto.

 

En este sentido, la Sala observa que, según lo expuesto en el libelo, la demandante comenzó a prestar sus servicios para el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, “mediante contrato desde el primero de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre del mismo año y le renovaron la convención hasta el 31 de diciembre de 2002 cuando le informaron que por dificultades presupuestarias no podían renovarlo”, de allí, que resulte necesario señalar el criterio sostenido por la Sala, respecto a este tipo de relaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

 

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Destacado de la Sala).

 

La referida disposición constitucional ha sido desarrollada, a su vez, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la manera siguiente:

 

“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.”.

 

“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”.

 

            Por tanto, visto que en el presente caso se constató, luego de analizado el escrito libelar, que la relación de empleo sostenida por la demandante con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), se inició y culminó bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo, de conformidad con las normas antes transcritas, queda excluida de la aplicación del régimen de los funcionarios de carrera administrativa. Así se declara.

 

En consecuencia, resulta evidente que la normativa aplicable al presente caso es la prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando así establecida la jurisdicción laboral como la apropiada para la resolución de la presente causa.

 

Ahora bien, encontrándose el presente caso en estado de sentencia, a los fines de determinar a cuál tribunal dentro de la jurisdicción laboral corresponde en específico el conocimiento de la demanda, se impone atender a lo establecido en el último aparte del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:

 

“Artículo 17. Los Jueces de primera instancia conocerán de las fases del proceso laboral, de conformidad con lo establecido en esta Ley.

 

La fase de sustanciación, mediación y ejecución estará a cargo de un Tribunal unipersonal que se denominará Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.

 

La fase de juzgamiento corresponderá a los Tribunales de Juicio del Trabajo.” (Destacado de la Sala).

 

            De conformidad con lo anteriormente expuesto, la presente acción, por encontrarse en estado de sentencia sobre el fondo del asunto, corresponde ser decidida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.”

 

1.3.  Ingresos de personal posterior al 11 de  julio de 2002, fecha en la que entra en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública -con posterior publicación en fecha 6-9-2002 para corregir algunos errores de impresión-

 

En este caso debemos señalar que debe dársele igual tratamiento que el señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo  en el extracto citado, con la agravante de que a partir de esta fecha la normativa estatutaria sanciona de nulidad absoluta todos estos actos administrativos contentivos de nombramientos.

 

Aunado a esto debemos considerar que la ley estatutaria limita las contrataciones de personal en el sector público por lo que estas personas no podrían considerarse como contratadas a tiempo indeterminado ni aún cuando se les mantengan en nómina en virtud de varias renovaciones contractuales. Esta afirmación la fundamentamos en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo en el sentido de entenderse no transformado el contrato de trabajo a tiempo indeterminado por cuanto la naturaleza del servicio y la intención de las partes lo impiden. Así el artículo 74 señala: “… En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación…”  

 

Creemos que la previsión contenida en el artículo 37 de la ley estatutaria encuadra perfectamente en el supuesto del artículo 74  de la ley laboral, por cuanto aquella señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y siempre por tiempo determinado.

 

Al sentenciar la norma que el contrato siempre será por tiempo determinado, frente al ingreso irregular y de suyo nulo, jamás se podrá entender entonces que nos encontramos frente a una relación laboral a tiempo indeterminada, por el contrario, insistimos que deberá ser entendida como determinada y anual, esta ultima cualidad del contrato es así por cuanto es forzoso seguir el principio de anualidad presupuestaria y de suyo la imposibilidad que tiene el poder público de comprometer gasto más allá del periodo anual, período este que coincide con el año civil [38] .

 

Este grupo de personas pese a las  circunstancias que han rodeado su permanencia en el cargo público, como lo señalamos no podrán ser considerados como ingresados a la carrera administrativa por disposición  del artículo 146 constitucional en concordancia con el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [39] .

 

Pensamos que aún en estos casos, estas personas de ingreso irregular post constitucional, les asisten los derechos a la seguridad social contemplados para todos los trabajadores por cuanto aún conociendo los efectos de la nulidad absoluta de su ingreso, no es posible borrar de la realidad la entrega del esfuerzo físico hecho a favor del Estado por estos trabajadores,  por constituirse en relaciones de tracto sucesivo  o de ejecución continuada donde la resolución o nulidad no puede operar con efectos retroactivos.

 

En tal sentido no tenemos la menor duda que a estos trabajadores les resultan aplicables los beneficios establecidos en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su reglamentación, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,  Ley del Régimen Prestacional de Empleo, Ley de Alimentación para los Trabajadores, entre otras.

 

Por otra parte y como lo analizaremos infra pensamos que estas personas de ingreso irregular no se hacen beneficiarias del derecho colectivo funcionarial  (convención colectiva, huelga, entre otros), salvo los referentes al disfrute de los beneficios económicos, los cuales como vimos en la sentencia parcialmente transcrita, tienen derecho estos trabajadores.

 

Esta afirmación la fundamentamos en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando preceptúa que solo los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

 

 

La Ley del Estatuto de la Función Pública es enfática en señalar que se encuentran excluidos de esa ley los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública [40] . Por lo que no cabe duda que su regulación se encuentre en las normativas laborales por expresa disposición del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.

 

Por tanto los obreros [41]   gozarán de los beneficios y derechos  laborales previsto en el derecho colectivo ordinario (convenciones colectivas, huelga, pliegos de peticiones, conflictivos) en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, pero respetando las especificidades del sector público como lo son entre otros: a) la imposibilidad de realizar algún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto, lo cual está en perfecta armonía con el artículo 527 de aquella ley; b) intervención de la procuraduría respectiva en las discusiones de las convenciones colectivas en conformidad con los  arts. 186 y 191 del Reglamento de la LOT.

 

De igual manera como lo señalamos en la introducción de estas líneas, por ser normas que complementan cualquier sistema no cabe tampoco duda que a los obreros les asisten los derechos a la seguridad social contemplados en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su reglamentación, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Ley del Régimen Prestacional de Empleo, Ley de Alimentación para los Trabajadores, entre otras.

 

 

La posibilidad de que hoy existan contratados en el sector público está expresamente reconocido en la Constitución cuando el artículo 146 pauta que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, de los cuales se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

 

Como antecedentes a esta norma constitucional encontramos que la posibilidad de contratar personal en el sector público se encontraba prevista en la Ley Orgánica de Administración Central, la que  establecía en su artículo 16 una prohibición genérica referente a que nadie que esté al servicio de la República podría negociar o celebrar contrato alguno con ella, ni por sí ni por interpuesta persona ni en representación de otra, salvo las excepciones que establezcan las leyes [42] .

 

Entonces fue la propia ley la que dejó abierta la posibilidad de que se realizaran contratos; así el artículo 37 numerales 22 y 23 establecía disposiciones común a todos los Ministros y dentro de estas la de otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de la ley, los contratos relacionados con asuntos propios del Ministerio y en concatenación con esta facultad,  la de contratar para el Ministerio, los servicios de profesionales y técnicos por tiempo determinado o para una obra determinada.  

 

Esta disposición fue reinsertada en la ley que sustituyó a la ley orgánica in comento, en la Ley Orgánica de Administración Publica [43] ,  en los numerales 15 y 23 de los artículos 76, y numeral 9 del artículo 83.

 

En ejecución evidente de la Constitución y por supuesto de las anteriores disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Administración Publica, la Ley del Estatuto de la Función Pública regula la figura de los contratados en el sector público.

 

De las disposiciones que esta última ley debemos distinguir los siguientes principios:

 

a)     El régimen legal aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral [44] . Coexisten  regulaciones del contrato y la ley, pero lógicamente las convenciones ínter partes no pueden contrariar los principios de orden público que inspiran la Ley Orgánica del Trabajo.

 

b)     Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas.

 

Es decir, la actividad a realizar por el contratado debe diferir de la propia y  la ordinaria que se lleva a cabo en el organismo o entidad, por no permitirse la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la ley estatutaria. Esto tiene una explicación lógica cual es que de requerirse la presencia permanente para realizar las mismas actividades llevadas a cabo por otros funcionarios deberá crearse el cargo, presupuestarse y convocarse el concurso respectivo.

 

c)     La contratación siempre será por tiempo determinado. Esta disposición a nuestro juicio evita la permanencia en los términos establecidos en la legislación laboral ordinaria. Este lapso de contratación no podrá superar el periodo de un año por no poderse comprometer recursos mas allá del ejercicio fiscal.

 

d)     A diferencia de los ingresos irregulares que de alguna manera fueron permitidos antes de la vigencia de la actual Constitución por interpretación jurisprudencial,  expresamente señala la ley estatuaria en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

 

Caben acá las mismas apreciaciones señaladas supra; pensamos que los contratados no se hacen beneficiarios del derecho colectivo funcionarial  (convención colectiva, huelga, entre otros) por cuanto resultan derechos de los funcionarios de carrera a la luz del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

 

Por último debemos ser enfáticos en señalar que al no ser funcionarios públicos no le serán aplicables las disposiciones sancionatorias establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino por el contrario las disposiciones del derecho laboral ordinario [45] , que podrían conducir a dar por terminado el contrato de trabajo para el caso de personas que de forma irregular ostenten un contrato a tiempo indeterminado por haber ingresado por esta vía, de forma previa a la entrada en vigencia de la ley en referencia.

 

Por el contrario, si la entrada a las labores de forma contractual fuere posterior a la entrada en vigencia de la ley estatutaria y nada se estableciera en el texto del contrato referido a las sanciones o a las formas de su terminación (primera fuente normativa de conformidad con el artículo 38 del estatuto) deberíamos acudir a las disposiciones de la ley ordinaria, para dar por terminada la relación laboral motivada en razones similares a las sancionatorias previstas en el estatuto funcionarial, actividad que podrá estar incidida por decretos de inmovilidad dictados por el Presidente de la República si se dieran los supuestos de hecho para ello, en cuyo caso será necesario acudir a la autorización del inspector para que autorice dar por terminado el contrato a tiempo determinado. A esta conclusión llegamos por cuanto no se encuentra, por lo menos en el decreto vigente, fuera del ámbito de aplicación de la inamovilidad los contratados a tiempo determinado o indeterminado [46] .

 

 

Naturaleza jurídica de la relación estatutaria.  Siguiendo a la profesora Hildegard Rondón de Sansó [48] , debemos decir que existen varios sistemas para lograr el fin de la Administración de Personal.

 

La modalidad general adoptada por las leyes de carrera o estatutarias es el régimen de méritos que surge en contraposición al denominado sistema de botín; aquel sistema -el sistema de méritos-  parte del principio de que el ingreso al servicio de la administración está reservado a los mejores, perfeccionándose con el régimen de carrera, en el cual tal ingreso a la función publica no sólo es vitalicio [49] sino que constituye una penetración en el engranaje mismo de la Administración, con las posibilidades de constantes ascensos y mejoramientos. El sistema de méritos se cristalizará a través de pruebas objetivas e imparciales, de la capacidad, idoneidad y aptitud de un sujeto para el desempeño de una determinada función, cuya iniciación se realiza con el concurso público de oposición.

 

El otro sistema –el de botín- se fundamenta en la tesis en la que los cargos públicos constituyen el premio de los partidos políticamente triunfantes, sistema del botín que no tiene consecuencias positivas en el campo de la Administración de Personal, por cuanto hace del ejercicio del cargo público una contingencia meramente política.

 

Por otra parte y para cerrar este punto y tener aún mayor claridad debemos decir que la ley del estatuto utiliza el vocablo carrera administrativa desde varios puntos de vista, en efecto, ella hace referencia en algunas oportunidades al concepto genérico de carrera administrativa y otras al concepto de cargo de carrera, funcionario de carrera.

 

En lo que toca al concepto genérico de carrera administrativa, la  ley en repetidas disposiciones la aluden como estatuto del funcionario, esto es, como al régimen de empleo público. Una definición de carrera administrativa, puede encontrarse en el  artículo primero de la ley del estatuto (Vgr. art 1, num. 1 de la LEFP) y de igual manera a lo largo de su articulado, al entenderla como la situación jurídica (deberes y derechos) que poseen los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública. A los vocablos  cargo de  carrera, se le alude igualmente en varios artículos, a saber: artículos 30,31,32,40,76. En lo referente a la frase funcionario de carrera, la Ley estatutaria hace referencias  al mismo en forma constante, así en los siguientes artículos los menciona: art. 10 num. 7, 19, 30, 31,32, 40, 41,43,44, 73,  entre otros.

 

Clases de funcionarios públicos lato sensu:

 

Actualmente se acepta como definición de Funcionarios Públicos a todos los que ejerzan una función pública. La Ley del Estatuto de la Función Pública lo define como toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Luego entonces la función pública va a estar representada por el ejercicio de cualquier actividad profesional ejercida por cuenta de un ente público.

 

Estos funcionarios se encuentran ubicados en las tres personas político-territoriales, en las distintas ramas que lo forman (funcionarios del Poder Ejecutivo, en su acepción de Administración Pública, del Poder Legislativo y del Poder Judicial). En cuanto a la propia Administración Pública, se puede distinguir entre funcionarios de la Administración Central, de la Administración Descentralizada (Vgr. Institutos Autónomos)  y de la Administración con autonomía funcional como expresamente se le reconoce por ejemplo a la administración tributaria nacional en el artículo 317 constitucional, entendemos que por esto no solo están excluidos del sistema general estatutario sino que poseen regulaciones estatutarias propias.

 

Clases de funcionarios públicos stricto sensu.

 

Hablando ya de la clasificación de los funcionarios públicos desde un punto de vista restringido debemos señalar que las leyes regulan varios tipos.

 

De carrera, esto son aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente [50] . Estos funcionarios tienen derechos privativos que ningún otro funcionario tiene como lo hemos anotado.

Es importante señalar que estos funcionarios pueden encontrarse en los diferentes sistemas estatutarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico, el judicial, legislativo, electoral, universitario, entre otros.

De libre nombramiento y remoción, esto es aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Acá debemos señalar que estos funcionarios pueden provenir o no de la carrera administrativa. En casos que el funcionario provenga de la carrera y sea objeto de remoción le asistirá el derecho de reubicación consagrado en  los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa; paradójicamente este derecho no se encuentra consagrado en la ley estatutaria, solamente existe una referencia para el caso de reducción de personal [51] . En caso contrario, esto es, que la designación del funcionario en el cargo de libre nombramiento y remoción no este precedido por el desempeño de un cargo de carrera no se tendrá el derecho a reubicación y disponibilidad por un mes y se procederá al retiro, salvo algunos casos excepcionales regulados en regimenes estatutarios especiales.

La ley del estatuto sub-clasifica este tipo de funcionarios en aquellos que desempeñan cargos de alto nivel y aquellos de confianza [52]

 

De elección popular, en esta clasificación encontramos aquellos que son elegidos a través de elecciones nominales y uninominales (Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Legisladores  Regionales, Concejales, miembros de las Juntas Parroquiales, de Consejos Locales de Planificación, Jueces de Paz, entre otros). Hacemos esta precisión por cuanto su ingreso como es lógico estará determinado por resultar vencedor en determinada contienda electoral y su egreso se podrá realizar por fenecimiento del periodo para el cual  fue electo [53] o reelecto [54] ,  (en donde pueden presentarse varias situaciones como es la que el funcionario con periodo vencido se mantendrá en su cargo hasta que sea electo su sustituto), por revocatoria de mandato en los términos y condiciones contenidos en el artículo 72 Constitucional, desarrollado por sentencias vinculantes dictadas por la Sala Constitucional.

 

Este tipo de funcionario puede verse incidido por decisiones de órganos administrativos de control o judiciales que pueden producir su egreso de la función pública o condicionar su próxima reelección [55] .

 

Aunado a esta especial regulación tenemos que la remuneración [56] por la prestación de sus servicios se encuentra en ley especial [57] e inclusive interpretada no siempre de forma exacta y exhaustiva por órganos de control [58]

 

De elección  de segundo grado, encontramos aquí a todos los funcionarios públicos que son electos por los poderes constituidos con vocación o habilitación para realizar esta elección.

 

Así pues los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, el Contralor General de la República, el de las  entidades federales, los Contralores Municipales, el Fiscal General de la República, el Defensor del Pueblo, los miembros de Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la República, el de las  entidades federales, los Síndicos Procuradores Municipales, entre otros, tienen establecidas bien en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes que organizan los poderes públicos, la de los órganos que los integran o las leyes especiales que regulan algunas personas político territoriales como lo es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las condiciones de elegibilidad, remuneración, formas y mecanismos de elección y forma en las que egresan de dichos cargos.

 

De alguna manera todos los funcionarios públicos tienen normas especiales que debemos catalogar en su mayoría como estatutarias, sin olvidar los otros sistemas que la informan y complementan, que desde nuestro punto de vista también les resultarían aplicables.

 

 

Especial mención dentro de estas líneas nos merece la situación en la que se encuentra la autonomía de las entidades federales y los municipios, desde el punto de vista de la vocación autonómica que tiene para dictar sus estatutos funcionariales especiales.

 

En este tema existen tres corrientes claramente identificables, la tesis que sostiene la autonomía de estas personas político-territoriales para dictar estos estatutos; la que sostiene que estas personas no tiene dicha autonomía por haberla constitucionalmente nacionalizado el constituyente y una última que sostiene una posición ecléctica.

 

Dentro de la que sostiene la nacionalización o potestad de reserva legal nacional tenemos parte de la doctrina nacional. Un primer paso a favor de esta nacionalización fue dado de manera incidental por la Sala Constitucional (por cuanto no constituía el thema decidendum) cuando señaló:

 

“ se reitera que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal docente de los institutos educativos del Ministerio del ramo, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n° 651/2003 del 4 de abril, caso: Dilma Mogollón).” Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 12-02-2004(Caso Republica de Venezuela).

 

Posteriormente a este pronunciamiento fue promulgada la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual evidenció que el poder legislativo nacional, se apartó radicalmente de esta posición centralista y estableció la competencia en cada municipio para que a través de ordenanzas dictaran su régimen estatutario funcionarial [59] inclusive con visión nacional.

 

            Recientemente en fecha 14 de octubre de 2005 y en pronunciamiento cautelar aún no publicado en Gaceta Oficial al momento de redactar el presente trabajo,  la Sala  Constitucional ya no de forma incidental sino atendiendo una acción popular de inconstitucionalidad contra la reciente Ley del Poder Público Municipal, señaló que:

 

“Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas en el caso de autos, la Sala observa:

La parte actora interpuso pretensión de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de parte de los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, todos de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Concretamente, la nulidad de tales preceptos se denunció respecto de la mención, que los mismos contienen, en relación con la competencia municipal de establecimiento y regulación de su propio Estatuto de la función pública, de la siguiente manera:

“artículo 56: Son competencias propias del  Municipio  las siguientes:

(...)

h. La organización y funcionamiento de la administración pública municipal y el estatuto de la función pública municipal”.

 

“Artículo 78: Cada Municipio mediante ordenanza dictará el Estatuto de la Función Pública Municipal que regulará el ingreso por concurso, ascenso por evaluación de méritos, seguridad social, traslado, estabilidad, régimen disciplinario y demás situaciones administrativas; asimismo los requerimientos de formación profesional, los planes de capacitación y carrera de los funcionarios al servicio de la administración pública municipal, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes”.

 

“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”.(Destacado de la Sala).

 

En criterio del demandante, tales normas jurídicas son contrarias a los artículos 144 y 147 de la Constitución de 1999, pues los mismos disponen como materia de la reserva legal nacional, el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública que rija a todos los funcionarios de la Administración Pública, sean éstos nacionales, estadales o municipales. Por tanto, la presunción de buen derecho derivaría de la contradicción que surge de la lectura de las normas que se impugnaron y el Texto Constitucional, lo que se abona, en criterio del demandante, con el hecho de que ya la Asamblea Nacional dictó esa Ley del Estatuto de la Función Pública y que la misma rige a funcionarios de los tres niveles territoriales.

En este sentido, observa la Sala que ciertamente, el mero contraste del texto de los artículos 144 y 147 de la Constitución de 1999 respecto de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal objeto de la pretensión de nulidad, hace afirmar a esta Sala, de manera presuntiva y sin que ello merme el análisis de constitucionalidad que deberá realizarse durante el debate judicial, la existencia de una dicotomía normativa que sustenta suficientemente la presunción de buen derecho.

Así, los artículos 144 y 147 constitucionales preceptúan:

 

“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

 

“Artículo 147. (...)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

 

La sola lectura de estas normas constitucionales llevan a considerar, en esta fase previa al debate, que el Constituyente de 1999 optó por la disposición de la existencia de un Estatuto de la Función Pública que regirá los aspectos principales del régimen aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, sin distinción alguna respecto del ámbito de la organización administrativa a la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o municipal. Precisamente, con fundamento en esa interpretación, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública (reimpresa en Gaceta Oficial no. 37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo artículo 1° dispone que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales...”.

En consecuencia, considera la Sala que, por cuanto podría haber dicotomía entre la regulación de las normas fundamentales señaladas y las normas legales que se impugnaron, se cumple con el requisito de la presunción del derecho reclamado en este caso. Así se decide.

En relación con el peligro en la mora el demandante denunció la “anarquía” y la inseguridad jurídica que supondría la existencia de una ley nacional (Ley del Estatuto de la Función Pública) y las múltiples ordenanzas municipales que han de dictarse en desarrollo de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que se impugnaron, todas para la regulación de una misma materia: el régimen jurídico de los funcionarios municipales. Considera la Sala que, ciertamente, si se expiden múltiples estatutos funcionariales a través de ordenanzas municipales existirían, de forma paralela, dos regímenes jurídicos –el nacional y el municipal- aplicables, en principio, a los mismos empleados de la Administración municipal, lo que implicaría una importante inseguridad jurídica no sólo en la resolución de los procesos judiciales funcionariales que puedan plantearse ante los tribunales contencioso administrativo competentes, sino incluso en el correcto desenvolvimiento de las relaciones funcionariales entre las Administraciones locales y sus funcionarios, e incluso, las erogaciones que pudieran realizarse de forma indebida si en la definitiva llegara a concluirse en la inconstitucionalidad de las normas que se impugnaron.

Por tanto, considera la Sala que se cumplen los dos requisitos que concurrentemente se exigen para que se acuerde la medida de suspensión de efectos de las normas que se impugnaron, a cuyo favor abona también la ponderación de los intereses generales en juego, los cuales se verán ciertamente más favorecidos con la suspensión de dichos preceptos, pues ello propenderá al mantenimiento del status quo y a la preservación de la seguridad jurídica. Así se declara.

En consecuencia, se suspenden parcialmente, mientras se tramita el proceso principal de nulidad, los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial municipal de los empleados locales y, fundamentalmente, respecto de la posibilidad de que los Concejos Municipales dicten mediante Ordenanzas Estatutos de la Función Pública Municipal. Así se decide.

 

2.        En consecuencia, se SUSPENDEN provisionalmente los efectos de los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial municipal de los empleados de las Administraciones Públicas locales, en los términos que se expusieron en este fallo.

3.        De conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario se indicará lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que suspende parcialmente y de manera cautelar los efectos del artículo 56, letra h, artículo 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

 

 

Aún cuando pareciera estar todo dicho en este sentido nos atrevemos a ubicarnos dentro de la tesitura que sostiene la autonomía de los estados y municipios en materia estatutaria, argumentos en contra de la posición centralista que planteamos de la siguiente manera:

 

A. Es falso que la Constitución establezca esta reserva legal a favor de la República por cuanto la referencia que se hace en el artículo 144 cuando ordena “La ley establecerá el Estatuto de la función pública…”, es a una ley pero en ningún momento se le cataloga como nacional, por cuanto puede estarse refiriendo el constituyente a una ley estadal o a una ley local como lo son las ordenanzas.

B. En ninguno de los numerales previstos en el artículo 156 constitucional se establece esta competencia a favor de la República. Mas aun respectando nuestra esencia de estado federal debemos entender –por lo que respecta a los estados- que se mantiene la cláusula residual a favor de las entidades federales tal y como esta previsto en el artículo 164 nº 11 de la Constitución.

C. Cuando el constituyentista quiso ser preciso en materia estatutaria lo fue, así el artículo 147 si se refiere a una ley nacional [60] , por lo que al no haber distinguido el constituyente en el artículo 144 no lo debe hacer ningún operador jurídico de la norma. En este caso si hay referencia en el artículo 156 constitucional.

D. Sería contradictorio si el constituyente hubiese establecido una competencia nacional en materia estatutaria, por cuanto expresamente en las disposiciones transitorias de la Constitución, específicamente la número 14 mantuvo el régimen legal  que tenían los municipios y dentro de estos el de la hoy derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal [61] y las ordenanzas de los municipios. [62]

 

E.  Es propio de la capacidad organizativa de estos entes político territoriales establecer normas para regularse internamente dentro de la cual se encuentran las normas para regular a sus funcionarios. [63]

 

F. En nuestro derecho formal las leyes son derogadas por otras leyes [64] o por sentencias que las derogan a través de algunos de los medios previstos en nuestro ordenamiento jurídico (Vgr. Acción Popular) y nunca por leyes dictadas por otras ramas legislativas de otras personas político territoriales, observación esta que la hacemos  por cuanto a la luz de las disposiciones de los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [65] se pudiera sostener que esta última ley derogó las ordenanzas que establecían la carrera administrativa municipal cuestión que no parece lógica desde el punto de vista jurídico formal.

         G. Más aún y como corolario de todo lo anterior al momento de habilitarse al Presidente de la República [66] para que dictara el Decreto con rango y fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública que nunca entro en vigencia, solamente se le habilitó para que regulase la administración pública nacional, dejándose por fuera a las administraciones  estadales y municipales.

 

 

Por supuesto siempre entre ambas posiciones surge una intermedia que en el presente caso sostiene que los estados y municipios tienen esta autonomía pero en los términos en que la ley nacional se las plantea, pudiendo regular situaciones no previstas en la actual Ley del Estatuto de la Función Pública; fundamentan esta posición señalando que la Constitución otorga autonomía por ejemplo a los municipios dentro de los límites de la Constitución y de la ley [67] .

 

Quienes se ubican en esta posición parten del hecho de que es una competencia concurrente y que por tanto a la luz del artículo 165 constitucional, la ley de estatuto nacional representa una ley de base y las leyes a ser dictadas por las entidades serían las leyes de desarrollo. Olvidan quienes se ubican en esta posición que dicho artículo esta referido a los estados y para nada hace referencia a los municipios, por lo que pudiera llegarse al absurdo de que los estados tiene una autonomía mediatizada por la leyes de base y los municipios no. Creemos que no se trata de una competencia concurrente por cuanto la autonomía de cada entidad político-territorial no concurre con ninguna otra, sino llegaríamos  a pensar que la posibilidad que tienen cada entidad federal de dictar su propia Constitución es una competencia concurrente que requiebre una ley de base.

 

De cualquier manera lo que si tiene claro esta corriente es que bien sea a través de leyes de base aplicables en principio a los estados, bien sea a través de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, solamente se podrán desarrollar leyes a estos niveles político-territoriales en los términos que les permitan las leyes nacionales.

 

 

Existe una laboralización evidente en este sentido por cuanto, salvo algunas previsiones de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública [68] , se aplica primordialmente la Ley Orgánica del Trabajo, su reglamento [69] y demás normas de similar naturaleza, por cuanto la Constitución al regular los derechos contenidos en los artículos 95 (derecho a la Sindicalización), 96 (derecho a la Negociación Colectiva)  y 97 (derecho a la Huelga)  no excluyen de su disfrute a los funcionarios públicos.

 

Esta laboralización  trató de acabarse cuando el Ejecutivo Nacional en el marco de la Ley Habilitante de 2000 [70] , dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública [71] . Este Decreto-Ley  jamás entro en vigencia pero constituye un aporte en aras de la deslaboralización de esta temática [72] . Actualmente su regulación se encuentra en la Ley del Estatuto de la Función Publica [73] la cual reenvía a la Ley Orgánica del Trabajo en esta materia.

 

Una de las apreciaciones que puede extraerse de la disposición contenida en el artículo 32 de la Ley del Estatuto es que los derechos de organizarse sindicalmente y en definitiva todos los derechos expresos derivados del derecho colectivo funcionarial son exclusivos de los funcionarios de carrera. Cabría la duda referente a si los contratados del sector público  pudieran disfrutar de estos derechos; nos inclinamos por una respuesta negativa por cuanto el transito dentro del Estado de este tipo de trabajadores es temporal situación que no compagina con las estabilidad normativa que se persigue con las convenciones colectivas, amen de que nuestro juicio se encuentran excluidos por disposición el artículo 32 de la ley estatutaria.

 

Por otra parte es importante acotar que la celebración de convenciones colectivas en el sector público tiene ciertas particularidades propias del derecho público, cuales son:

 

a)              la imposibilidad de realizar algún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto. Sólo podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten insuficientes, siempre que el Tesoro Nacional cuente con recursos para atender a la respectiva erogación; a este efecto, se requerirá previamente el voto favorable del Consejo de Ministros y la autorización de la Asamblea Nacional o, en su defecto, de la Comisión Delegada. (artículo 314 constitucional)

 

b)              la anterior norma rectora se encuentra en perfecta sintonía inclusive con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando esta es pre-cosntitucional, por cuanto su artículo 527 señala que cuando en virtud de una convención colectiva se llegue a acuerdos que envuelvan erogaciones del sector público no previstas en el presupuesto vigente,  se entenderá que los incrementos acordados se harán efectivos en el próximo ejercicio fiscal,  a menos que se asegure la disponibilidad de los fondos requeridos para su cumplimiento inmediato. La convención colectiva que envuelva erogaciones que afecten a otros ejercicios presupuestarios además del vigente,  deberá ser aprobada por el Consejo de Ministros.

 

c)              La materia propia de las convenciones colectivas son las residuales, las no contempladas en los artículos 144, 147 constitucional, esto es, serán aquellas distintas al: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro,  requisitos que deben reunir los funcionarios para ejercer sus cargos, los fundamentos bajo los cuales se establecerán las escalas de sueldos [74] , el régimen de jubilaciones. Igual exclusión existe respecto de los procedimientos administrativos y judiciales por ser expresamente de reserva legal a la luz del artículo 156 numeral 32 constitucional.

 

En este sentido sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que señala:

“En refuerzo de lo que antecede, resulta perentorio para este Tribunal advertir, que el retiro de la función pública es de reserva legal, en virtud del contenido del entonces artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, equiparable en parte al artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en atención a ello, resulta errado que en una Convención Colectiva se aborden materias que el Texto Fundamental ha delimitado que deben ser previstas legalmente, como sucede con las normas sobre retiro de los empleados de la Administración Pública, en todo caso, podrán ser susceptibles de mejoramiento por vía de negociaciones colectivas las ventajas o beneficios económicos deparados por las leyes que regulan el ejercicio de la función pública, tal y como lo plantea la doctrina nacional, en concreto el autor Rafael Alfonzo Guzmán, en su trabajo titulado “Negociaciones, Convenciones y Conflictos Colectivos en el Área Pública”, (Vid. Alfonso Guzmán, Rafael. “La Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”. Caracas, 2001).

En este orden de ideas, debe enfatizar este Órgano Jurisdiccional, que aún cuando los funcionarios públicos, tienen mayores restricciones de sus derechos fundamentales en virtud de la relación especial de sujeción que mantienen con la Administración, no implica ello, un desconocimiento de sus derechos laborales como sería el derecho a la negociación colectiva, en efecto, tal y como expresa la doctrina española debe destacarse que “(…) el principio constitucional de reserva de ley sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos no resulta incompatible con la determinación negocial de las condiciones de empleo de los mismos” (Vid. Avelino, Blasco. “La Negociación Colectiva de los Funcionarios Públicos”. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 052. Octubre-Diciembre 1986).

Por su parte, la doctrina patria, ya desde hace años, ha venido reiterando que “(…) sólo deberán quedar excluidas de la convención colectiva las estipulaciones evidentemente incompatibles con la actividad misma que el ente u organismo público tiene a su cargo dentro de la Administración, de acuerdo a sus exigencias (…)” (Vid. Caballero Ortíz, Jesús. “Incidencias del Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Público”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991), lo cual resulta acorde con lo ya expresado por esta misma Corte en otras oportunidades, al precisar que las Convenciones Colectivas, celebradas por organismos del sector público, vienen a complementar las regulaciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la relación de empleo público. (Vid Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2000, N° 109, caso: Ricarda Antonia Pérez Pérez vs. Ministerio de Educación, Cultura y Deportes. Expediente Nº 89-10213).

En tal sentido, insiste esta Corte que la Convención Colectiva surgida en el contexto de la función pública tiene sus peculiaridades, a los fines de permitir un efectivo cumplimiento de las tareas públicas, debiendo puntualizarse que lejos de reconocer expresamente el derecho a la negociación colectiva en el ámbito de la función pública, como lo hace nuestra legislación vigente, en otros ordenamientos jurídicos ello es punto álgido de discusión, con fundamento en que tal derecho, sólo puede subsistir para el personal sometido al Derecho Laboral. (Vid. Vasconcelos Albuquerque Sousa, Nuno. “La Función Pública como Relación Especial de Derecho Administrativo”. Editorial Almeida & Leitáo. Portugal. 2000).” CPCA. 2003. Expediente Nº 01-24556

 

En cambio, y por argumento en contrario, las materias distintas a las enunciadas, aún cuando se encuentren previstas en el Estatuto, sí pueden ser objeto de contratación colectiva salvo que exista reserva legal como por ejemplo sucede con la materia de jubilaciones y pensiones [75] . En este sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo no ha quedado totalmente derogado. Las convenciones estadales y municipales coexistirán con la normativa estatuaria en lo que no sea de reserva legal.

 

d)              Para su validez requieren la intervención de la procuraduría respectiva, arts. 186 y 191 del reglamento de la LOT.

 

e)              La jurisdicción que conoce de los conflictos que puedan surgir con ocasión a las convenciones colectivas serán conocidas por los tribunales contenciosos administrativos funcionariales que hasta los momentos están representados por los jueces superiores contenciosos administrativos regionales, esto por expresa disposición del artículo 32 de la ley estatutaria, la cual en el artículo 92 numeral 2 concretiza una de las pretensiones como es el de la nulidad de las cláusulas de las convenciones colectivas.

 

Somos del criterio que  además de esta pretensión anulatoria que es una de las tantas que pudieran surgir a propósito del derecho colectivo funcionarial, la facultad interpretativa de la convención también es de estos juzgados superiores a tenor de lo previsto en la parte in fine  del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil [76] .

 

De cualquier manera es importante señalar que a la luz del artículo 32 de la ley estatutaria,  estos derechos son disfrutables en la medida que sean compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la administración pública y cualquier conflicto que pudieran surgir en este sentido no serán dirimidos por el Juez Laboral sino por el Superior Contencioso Administrativo Regional.

 

Especial mención debemos hacer  respecto al fuero sindical que les otorga la legislación laboral ordinaria (449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo)  a los funcionarios públicos así como los pronunciamientos que en este sentido han realizado los jueces contenciosos.

 

En este sentido en una primera oportunidad la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció que para poder remover o trasladar o destituir a los funcionarios que ostentaran una condición de fuero sindical, debía acudirse a la inspectoría del trabajo competente y abrir el procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo; en su oportunidad criticamos el insuficiente tratamiento que se le dio en esta sentencia al asunto planteado por cuanto no se señalaba nada respecto de si luego de obtener la autorización por parte de la inspectoría del trabajo debía abrirse el procedimiento administrativo de remoción, destitución o traslado o si por el contrario este debía abrirse con anticipación al procedimiento de la inspectoría y la resolución de la remoción o retiro por ejemplo quedaba en suspenso hasta que se pronunciara la inspectoría del trabajo; nada de esto se estableció en esta sentencia que de seguidas se transcribe parcialmente:

 

“…Siendo la oportunidad para decidir la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Gobernación querellada, esta Corte observa:

Señala, el apelante, que cuando los funcionarios públicos son retirados por incurrir en alguna de las causales de retiro previstas en la Ley de Carrera Administrativa “poco importa el hecho de que… pertenezcan a una Junta Directiva Sindical o que esté discutiendo una Convención Colectiva” y; que al exigir la calificación previa de dichas causales por parte del Inspector del Trabajo se vulnera el derecho constitucional a ser juzgado por el Juez natural.

Al respecto, estima la Corte, que efectivamente, la Ley de Carrera Administrativa, norma aplicable ratione temporis, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero.

 
Así, el mencionado Cuerpo Normativo dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública Nacional; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.

 
No obstante lo anterior, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que:
“Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”. (Subraya la Corte).

 
En atención al presupuesto legal antes parcialmente transcrito, considera necesario esta Alzada, concretar si el fuero laboral es uno de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo no previstos en las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales y Municipales.

 
Sobre el particular, esta Alzada observa, que en materia de carrera administrativa no existe disposición alguna de tal naturaleza, toda vez que el Reglamento de Sindicatos Públicos dictado por Decreto N° 585 de fecha 28 de abril de 1971, nada prevé al respecto, como tampoco lo hacen las Leyes de Carrera Administrativa Nacional y Estadal; razón por la cual resultan aplicables las previsiones sobre el fuero laboral de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, como ya se indicó, en la causa de autos, el apelante arguye que la Administración puede retirar de su cargo a un funcionario amparado por fuero sindical sin solicitar previamente por ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente la Calificación de Despido Justificado.

En este sentido, el artículo 449 de la norma laboral dispone textualmente lo siguiente:
“Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.”

De esta forma, resulta claro a este Órgano Jurisdiccional, que para considerar nulas destituciones como las del caso sub examine, deben verificarse dos requisitos concurrentes, el primero de ellos que el trabajador goce de fuero sindical de conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, que integren la Junta Directiva del Sindicato desde el momento de su elección hasta tres meses después de vencido el término para el cual fueron electos y; el segundo de ellos, que no se haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para tal fin (artículo 453 eiusdem).

Con respecto al primero de los requisitos arriba enunciados, esta Corte advierte, que consta a los folios 33, 51, 68, 85, 102, y 121, Constancias de Trabajo que acreditan a los querellantes como funcionarios públicos de la Gobernación del Estado Falcón y, al folio 122 Acta emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Falcón donde se reconoce a dichos funcionarios como “Miembros Principales” del Sindicato Único de Empleados Públicos de dicha Gobernación.

A lo anterior se agrega que, cursa en el expediente (folios 128 al 134) Solicitud de Calificación de Despido Justificado de los querellantes presentada el 14 de agosto de 1996 ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Falcón por el Director Encargado de la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Falcón; asimismo consta (folio 136) inspección judicial efectuada el 9 de junio de 1997 por el Juzgado Primero de Parroquia del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en la sede de la Inspectoría del Trabajo antes mencionada, donde se dejó constancia de que el procedimiento de calificación de despido iniciado por el Ejecutivo del Estado Falcón “aún no [había] sido decidido”.

Tales documentos bien demuestran que, la Gobernación querellada, destituyó a los recurrentes antes de la terminación del procedimiento contemplado en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el acto administrativo de destitución contenido en el Decreto N° 365, fue dictado el 24 de octubre de 1996.

Con base en el razonamiento precedente, esta Corte desestima la denuncia formulada por el apelante relativa a la violación de la garantía constitucional del juez natural que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, efectivamente, el Inspector del Trabajo es la autoridad competente para calificar como justificado previamente el despido de un trabajador amparado por el fuero sindical. Así se declara.

De conformidad con lo expresado anteriormente, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Gobernación del Estado Falcón, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar la querella interpuesta. ..” CPCA 5-12-2002

 

No obstante la anterior posición, en reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó posición en contra de lo sentenciado  por la Corte Primera al señalar:

 

“Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la consulta sometida a su conocimiento, y en tal sentido se observa que en el caso de autos el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró su falta de jurisdicción para conocer del recurso de nulidad ejercido de manera conjunta con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo de destitución del querellante, señalando que el mismo debe ser tramitado ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, en virtud que la parte recurrente gozaba de la inamovilidad laboral derivada del fuero sindical, por ser miembro del Sindicato de Trabajadores del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (SINTRAFUDET). 

Al respecto, siendo que el accionante detenta presuntamente la condición de funcionario de carrera, se impone a la Sala citar lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

 

“Artículo 32: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial. (Resaltado de la Sala).

 

Del análisis de la norma supra transcrita, se evidencia claramente que el legislador funcionarial, en aras de lograr una efectiva protección de las relaciones de empleo público, tradicionalmente ha adoptado algunos institutos propios del derecho laboral que en virtud de su naturaleza, le son consustanciales a cualquier relación de empleo, sea pública, privada o pública con forma de derecho privado.

No obstante, en lo relativo a la función pública, en el único aparte de la norma anterior se consagró un fuero especial a favor de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de las reclamaciones suscitadas con ocasión a los derechos colectivos mencionados en el artículo anterior, como es el caso del derecho de los funcionarios públicos de carrera a organizarse sindicalmente, surgiendo por ende, una excepción al principio conforme al cual, la calificación del despido de un trabajador investido de fuero sindical corresponde ser conocido por la Inspectoría del Trabajo (artículos 449, 450 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ello es así, por cuanto el régimen consagrado en la normativa laboral, relativo a la calificación del despido de un trabajador investido de fuero sindical por parte del Inspector del Trabajo, resulta a todas luces incompatible con el régimen de control jurisdiccional de la legalidad de la actividad administrativa.

En consecuencia, de acuerdo a los motivos que preceden, corresponderá al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, conocer y decidir la presente causa. Así se decide.” TSJ-SPA de fecha 14 de abril 2005.  EXP. Nº 2004-2509

 

En virtud de ser no solo un criterio posterior sino emitido por un tribunal en grado superior a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debemos entender que es el criterio imperante en este momento.

 

 

Antes de concluir las ideas contenidas en esta aproximación, debemos tomar nota de  algunas situaciones especiales estatutarias que aunque no son todas [77] merecen una breve referencia.

 

6.1 Así encontramos en la ramificación de la administración pública personas que aún siendo regidas preponderantemente por el derecho público, su personal por expresa disposición de ley se rigen por el sistema laboral ordinario; citamos como ejemplo al Instituto Postal Telegráfico venezolano el cual por expresa disposición de la ley de su creación, prevé que sus trabajadores se regirán por el derecho laboral [78] [79] . Igual consideración podríamos hacer respecto a la derogada regulación contenida en la Ley Orgánica del Régimen Municipal [80] respecto a las mancomunidades [81] municipales lamentablemente hoy inexistente.

 

6.2 Algo complicado se encuentra la regulación de los docentes,  los cuales de acuerdo al  organismo o ente para quien presten servicio, se les establecerá reglas que determinarán su régimen estatutario.

 

6.2.1 Así el personal docente universitario acudirá en primer momento a la normativa interna universitaria la que, por habilitación de la Ley de Universidades, es posible ser dictada por cada corporación universitaria. Lógicamente frente a cualquier vacío se deberá acudir a los normas generales estatutarias  previstas en la ley Orgánica de Educación y a la Ley del  Estatuto de la Función Pública y frente a un vacío insoslayable con normas administrativas, a las ordinarias laborales. Igual tratamiento debemos otorgarle al personal administrativo de las universidades. A nivel adjetivo, las demandas interpuestas por el personal docente serán conocidas por las Cortes Contenciosas Administrativas [82] ; por el contrario las del personal administrativo serán conocidas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Regional.

6.2.2 El personal docente dependiente del ejecutivo (nacional o estadal) tendrá su marco estatutario en la Ley Orgánica de Educación y demás normas de rango sub-legal en su defecto serán regidos por Ley del  Estatuto de la Función Pública y en defecto de estas las normas laborales ordinarias. A nivel adjetivo  debemos decir que conocerán de sus demandas los Juzgados  Superiores Contencioso Administrativo Regionales [83] .

 

6.3 Respecto de los Funcionarios del otrora Congreso de la República, hoy Asamblea Nacional, debemos señalar que desde el punto de vista subjetivo el personal administrativo posee estatuto propio, por lo que frente a cualquier vació acudiríamos en primer lugar a la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás normas complementarias para acudir en ultima instancia a las normas del sistema laboral ordinario. Desde el punto de vista adjetivo debemos señalar que las demandas interpuestas por el personal de este órgano legislativo serán conocidas por el Tribunal de la Carrera Administrativa hoy sustituido transitoriamente por los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos regionales. [84]

 

 

CONCLUSIONES.

 

Como se ha podido observar el tema no resulta sencillo de tratar y menos aún ha existido a nivel normativo y jurisprudencial un pronunciamiento inequívoco en materias importantes del sistema que regula la fuerza laboral en el sector público.

 

Se denota por tanto una falta de organicidad y sistematización en la materia la cual lógicamente en un futuro deberá integrarse, respetando ambos sistemas (el estatutario y laboral)  en un cuerpo legal único o en cuerpos legales separados que eliminen desigualdades actualmente existentes. Algo en este sentido se esta realizando con la materia de seguridad social, sistema normativo que nutre a los anteriores como fuere explicado supra, cuyo ejemplo deberá  replicarse y tenerse en cuenta al momento de la integración.

 

Resulta sorprendente como a pesar de las expresas disposiciones constitucionales y legales se sigue ejecutando una mala política respecto de  los contratados en el sector público, esquivando la realización de los concursos públicos.

 

Un paso positivo en este sentido lo está realizando el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) cuando su novísimo Estatuto del Sistema de Recursos Humanos recoge en su DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA que la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, atendiendo las instrucciones del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, realizará los concursos públicos pertinentes, con la finalidad de darle cumplimiento a lo ordenado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, sobre la sinceración de la nómina de contratados a partir del año 2006, a los efectos de mantener sólo personas contratadas en cumplimiento de lo previsto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 8 del presente Estatuto.

 

Pensamos que deben existir procedimientos de sinceración como el anotado a todo nivel, los cuales hagan respetar las disposiciones estatutarias sin menoscabo de los derechos de los trabajadores. En definitiva serán los tribunales quienes con el bálsamo propio de la justicia equilibrarán situaciones irregulares. 

 

De otra parte urge un llamado de atención para que los administradores de las haciendas públicas respeten y den fiel cumplimiento a las materias de reserva legal las cuales no deberán integrar y ser objeto, por su naturaleza,  de las convenciones colectivas.

 

Por ultimo auguramos una pronta decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la autonomía o no de los Estados y de los Municipios en materia estatutaria, lo cual de seguro contribuirá en la buena marcha de sus oficinas de recursos humanos.