Apuntes Sobre La Incidencia Del Nuevo Texto Constitucional

En Los Procedimientos Administrativos

Dr. Pier Paolo Pasceri Scaramuzza¬

Sumario: Introducción. Incidencias De La Constitución: 1. En La Legitimación. 2. En Los Medios De Prueba. 3. En El Procedimiento Para Los Actos De Efectos Generales. 4. En La Etapa De Revisión De Los Actos Administrativos. 5. En Cuanto A La Oralidad. 6. En Los Principios Que Rigen A La Administración Pública. 7. En Los Privilegios De La Administración. 8. En La Reposición Administrativa. 9. En La Ley Tributaria. 10. En La Decisión. 11. En El Derecho A La Defensa. 12. Principios Que Rigen A La Administración Pública Según La Ley Orgánica De La Administración Pública. Adenda.

Introducción

Los procedimientos administrativos deben ser concebidos o entendidos como una forma de garantía del Estado de Derecho y de Justicia, dado que por razón de ellos los administrados pueden controlar la actividad de la Administración y así evitar que se produzcan arbitrariedades que afecten el orden común. A este respecto es necesario citar al autor argentino Roberto Dromi[1] quien señala:

Específicamente el procedimiento administrativo indica las formalidades y trámites que deben cumplir la Administración (en el ejercicio de la función administrativa) y los administrados (en su gestión de tutela individual con participación colaborativa en el ejercicio de la función administrativa).

Una vez promulgada y puesta en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en Diciembre de 1999, se implantaron en nuestro ordenamiento jurídico y social una serie de cambios y reformas. Una de las áreas que sufrió ciertas modificaciones, es la relativa a la Administración Pública, su organización y funcionamiento, así como los principios y parámetros que le sirven de base.

A lo largo del presente ensayo se analizará las incidencias que ha tenido la Constitución de 1999 en los procedimientos administrativos, específicamente en los puntos siguientes: En la legitimación, en los medios de prueba, en el procedimiento para la formación de los actos administrativos de efectos generales, en la etapa de revisión de los actos administrativos, en cuanto a la oralidad, en los principios que rigen a la Administración Pública, en los privilegios de la Administración, en la reposición administrativa, en la Ley Tributaria, en la decisión, en el derecho a la defensa y un acápite sobre los principios que rigen la Administración Pública según la novísima Ley Orgánica de Administración Pública.

1. En La Legitimación:

El preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como principio el que la sociedad sea democrática, participativa y protagónica, ofreciéndole un alto sitial a la ciudadanía en general para participar y ser proactiva en todos los asuntos que le conciernan, incluso al solicitar la tutela de los derechos e intereses que la propia constitución le designa, tomando como punto de partida esta previsión es que realizaremos un breve análisis sobre la legitimación en los procedimientos y específicamente en los administrativos a la luz de la Constitución de 1999, con especial referencia a los intereses colectivos y difusos.

Fundamentalmente debemos mencionar la previsión del artículo 51 de la Constitución, que prevé el derecho de petición y que según la doctrina mayoritaria contiene el basamento de “la acción administrativa”, el artículo señalado es del siguiente tenor:

Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. (resaltado propio)

Asimismo, es necesario señalar lo previsto en el artículo 26 constitucional, que contiene el derecho de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, y que es del siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (…omissis…)

Haciendo una interpretación amplia de la Constitución, concatenada con los artículos anteriormente citados y con el principio de sujeción constitucional establecido en el artículo 7, debemos entender que la norma del artículo 26 es aplicable a los procedimientos administrativos, en primer lugar debido a que en estos casos se asimila la actividad de la Administración a la de impartir justicia, y en segundo lugar, debido al principio de progresividad de los derechos humanos.

Ahora bien, entrando ya en la materia se tiene que los procedimientos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrán ser iniciados a instancia de parte o de oficio por la Administración. En el primer caso, sólo podrá iniciar el procedimiento aquella persona que tenga la calidad de interesado. El artículo 22 de la misma ley a la hora de definir quienes son los interesados, remite a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en este sentido se tiene:

Ú Alguna persona que tenga interés personal, directo y legítimo. (Art. 121 LOCSJ)

Ú Cualquier persona que se vea afectada en sus derechos o intereses por algún acto emanado del Poder Público. (Art. 112 LOCSJ)

Igualmente, el artículo 48 de la LOPA, al hablar sobre la iniciación del procedimiento administrativo ordinario señala que una vez que el mismo haya sido iniciado de oficio, la Administración deberá notificar a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren ser resultar afectados (interesados), nacidos tanto en el interés por la adecuación a la legalidad de la actividad administrativa, como del interés personal (que puede ser individual o colectivo) de que prospere la acción interpuesta originando un beneficio jurídico para el administrado.

Es precisamente, respecto a este interés legítimo que nos referiremos, ya que el mismo puede presentarse de forma individual o colectivo, y a la luz de la constitución del 99, podrán ser legitimados a la hora de la iniciación de un procedimiento administrativo y deberán ser informados del mismo en el caso de que se vean afectados, también aquellos que detenten intereses difusos y colectivos.

1.1 Interés Personal, Directo y Legítimo

La cualidad del interés individual se ciñe al ámbito meramente personal y sólo personalmente puede ser ejercido; sin dejar de lado el interés personal que puede tener un individuo o ente constituido por un conjunto de personas. (p.ej: una empresa o sociedad)

1.2 Intereses Colectivos y Difusos o Reaccionales

Pasemos a tratar de delimitar el concepto del interés difuso, o como también es llamado, interés difundido o reaccional. En primer lugar se debe decir, que el interés difuso encaja dentro de la categoría mas amplia de los intereses generales, esto es, que corresponden por igual a todas las personas, y que es un interés jurídicamente reconocido pero que corresponde a una pluralidad de individuos indeterminada o indeterminable.[2]

Indudablemente, que en la medida en que se adapten las normas constitucionales a las realidades sociales, irá en aumento el surgimiento de intereses difusos y de individuos titulares de una serie de derechos que nacen con la evolución, y que son llamados por algunos doctrinarios, nuevos derechos.[3] Dentro de estos nuevos derechos se pueden nombrar los derechos relativos a cuestiones de la paz, a la conservación del medio ambiente y los recursos naturales, a la salud, a la educación, a la calidad de vida, entre otras.

Existe en la doctrina multiplicidad de criterios en cuanto a los intereses difusos. Algún sector de la doctrina, donde se encuentra el maestro García de Enterría, sostiene que el interés difuso deviene del hecho de pertenecer a una sociedad, en la que se dan una serie de situaciones subjetivas, por lo que el interés difuso es reconocido a una pluralidad indeterminada o indeterminable de sujetos que pertenecen a una pluralidad de sujetos. Por otra parte, otro sector señala que el interés difuso es un interés privado de quien lo detente, y como lo señala Rondón de Sansó, “es la rama de los intereses legítimos que afectan a un grupo perfectamente delimitable”.[4]

Importante es señalar la definición ofrecida por el maestro Jesús González Pérez,[5] quien señala la caracterización o definición de interés difuso, en los siguientes términos:

“(…)lo que caracteriza a los intereses difusos es corresponder a una serie de personas indeterminadas entre las que no existe un vínculo jurídico, de modo que la afectación de todos ellos deriva de razones contingentes”.(resaltado propio)

Ahora bien, al leer el texto constitucional, y en especial el artículo 26 antes señalado, se observa que el constituyente ninguna distinción hace en cuanto a los intereses, cuando señala a los derechos e intereses colectivos o difusos, se entiende que los trata como iguales o sinónimos. Consideramos que existe alguna distinción entre ambos tipos, por lo que trataremos ahora de delimitar o conceptuar el interés colectivo.

Si bien es cierto que el interés colectivo también pertenece a un grupo de personas, éste se configura mucho más preciso que el difuso, e incluso como han llegado a señalar algunos autores, aquel es una especificación de éste, o mejor, el interés colectivo es una especie del género interés difuso.

La doctrina es conteste al considerar al interés colectivo, no como la acción que posee el conjunto de individuos que componen a la sociedad, esto es, “a todos”, sino a un conjunto determinado, por particularidades comunes.

En este sentido, merece especial referencia la definición de interés colectivo que ofrece Sánchez Morón,[6] quien señala:

“En una primera aproximación podríamos considerar que el interés colectivo es una especificación del interés difuso. Pero el interés colectivo es a diferencia del difuso el de un grupo más o menos determinable de ciudadanos, perseguible de manera unificada, por tener dicho grupo unas características y aspiraciones sociales comunes.”(resaltado propio)

A simple vista, y como señaláramos anteriormente podríamos aseverar que existe alguna sinonimia entre los términos interés difuso e interés colectivo, a la luz de la Constitución de 1999, por esto es que ha quedado en manos del interprete realizar la disección a los fines de delimitar el estrecho cerco entre ambos conceptos.

Debemos señalar la decisión emblemática en materia de intereses dictada por el mas alto tribunal en Sala Constitucional, como lo es la sentencia emitida en el caso Dilia Parra Guillen de fecha 30 de Junio de 2000 (ratificada en las posteriores sentencias de fecha, 31 de Agosto de 2000 William Ojeda contra Consejo Nacional Electoral y 17 de Mayo de 2001 Defensoría del Pueblo contra CADAFE, entre otras). Esta decisión en primer lugar señala que existen algunas notas características que anuncian las similitudes entre el interés difuso y el colectivo, dentro de las que se encuentran:

Ú Son derechos otorgados a la ciudadanía y por tanto, cualquier miembro de la sociedad, con capacidad para obrar en juicio, puede ejercerlos.

Ú No pueden confundirse con los derechos públicos subjetivos individuales que buscan la satisfacción personal, ya que su razón de existencia es el beneficio del común, y lo que se persigue con ellos es lograr que la calidad de la vida sea óptima.

Ú Su contenido gira alrededor de prestaciones, exigibles bien al Estado o a los particulares, que deben favorecer a toda la sociedad, sin distingos de edad, sexo, raza, religión, o discriminación alguna.

Prosigue la interpretación judicial, señalando que si bien es cierto que entre el interés colectivo y el difuso existen algunos rasgos que los equiparan por pertenecer ambos a un grupo o colectivo, existen algunas notas que permiten diferenciar el uno del otro, lo que establece en los siguientes términos:

“(…)el derecho o interés difuso se refiere a un bien que atañe a todo el mundo, a personas que en principio no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, sino que es un bien asumido por los ciudadanos (pluralidad de sujetos), que sin vínculo jurídico entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión. Ellos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada. (…omissis…)

[Los]…intereses concretos, focalizados, son los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Ese es el caso de las lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etc. (…omissis…) (corchetes propios)

Son los difusos los de mayor cobertura, donde el bien lesionado es más generalizado, ya que atañe a la población en extenso, y que al contrario de los derechos e intereses colectivos, surgen de una prestación de objeto indeterminado; mientras que en los colectivos, la prestación puede ser concreta, pero exigible por personas no individualizables.

Lo que sí es cierto en ambos casos (difusos y colectivos) es que la lesión la sufre el grupo social por igual, así algunos no se consideren dañados porque consienten en ella, estando esta noción en contraposición a la lesión personal dirigida a un bien jurídico individual. Esta diferencia no impide que existan lesiones mixtas que un mismo hecho toque a un bien jurídico individual y a uno supraindividual”. (resaltado propio)

Igualmente se tienen varias decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de las que se puede mencionar entre otras la de fecha 15 de febrero de 2000, caso Hidrocapital, que en cuanto a la legitimación en caso de intereses no individuales, adujo lo siguiente:

"(…) resulta pertinente destacar, en primer término, que el Preámbulo constitucional establece como fin supremo el establecimiento de una sociedad democrática, participativa y protagónica; aunado a lo cual hay que considerar que la justicia y su administración deben estar sometidas al carácter que la sociedad quiera otorgarle, dado que 'El juez no es menos órgano del pueblo que todos los demás órganos del Estado…' a decir de Otto Bachof (Jueces y Constitución), y todo ello implica necesariamente la democratización, en cuanto a la participación ciudadana, en la administración de justicia, que se evidencia claramente con el libre acceso a una tutela jurisdiccional efectiva.

Tales principios flexibilizan el 'Locus Standi' o la legitimación para actuar en los procesos, y permiten además al ciudadano participar en el acto de justicia, constituyendo una forma de esta intervención, la posibilidad de todo ciudadano de cumplir con la obligación de mantener la vigencia de la Constitución y, conjuntamente, defender los derechos constitucionales de personas con intereses comunes y perfectamente determinables, sin que ello implique convertir el derecho al amparo en una 'Class Action' o una Acción Popular (…).

De lo acotado esta Corte considera que la posibilidad de solicitar, mediante la pretensión de amparo, la protección de derechos constitucionales distintos a los inminentemente personales, depende del estudio del caso concreto, y de la eventual circunstancia de que mediante el amparo de derechos personales se extienda la protección a otras personas que no hayan formado parte del proceso" (Subrayado de la Corte).

Por su parte, señala Grau, la diferencia en cuanto a la legitimación cuando se acciona en defensa de intereses difusos o de intereses colectivos, en el primer de los casos no es necesario que exista un vinculo preexistente ente el ofensor (administración) y el afectado (administrado), pero se hace necesario que éste invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía; en el segundo caso, es necesario que el peticionante base su acción en el hecho de que forma parte de un grupo o sector lesionado, y que por ende sufre la lesión conjuntamente con los demás con quienes comparte el derecho o interés.[7]

Otros autores como González Cano acusan cierta identificación entre el interés difuso y el colectivo, presentándose uno como derivación de aquel, lo relata en los siguientes términos:

“(…) podríamos afirmar, que el interés difuso es un interés colectivo, un interés legítimo colectivo que en principio no cuenta con una representatividad identificable, organizada y estable, pero con igual contenido y con los mismos fines que dicho interés colectivo”.

(…omissis…)

“Interés colectivo e interés difuso son figuras iguales desde el punto de vista objetivo y diversas desde el subjetivo”.[8]

Una vez hecho este breve análisis, sobre la reinterpretación de los intereses a la luz de la constitución de 1999, podemos afirmar que, aunque la constitución en su artículo 26 habla de la protección judicial de los intereses colectivos y difusos, no se debe dejar de lado que basándonos en el principio de sujeción constitucional, previsto en el artículo 7 constitucional, concatenado con el derecho de petición que poseen todos los ciudadanos previsto en el artículo 51, el cual se puede traducir como lo hace la mayoría de la doctrina, al derecho que tienen todos los ciudadanos de ejercer la acción o de iniciar un procedimiento ante la Administración Pública, la nueva visión de los intereses (la cual incluye a los colectivos y difusos) debe ser aplicada también a la hora de determinar a los legitimados y afectados dentro de un procedimiento administrativo, todo ello sobre la base de la equiparación de la legitimación en la sede administrativa y la judicial.

En este sentido, y como ya fue señalado en el caso de actos, actividades u omisión (depende el caso) de la Administración que afecten a un grupo o colectivo, bien sea determinado o no, la legitimación para oponerse, defenderse, impugnar, y tomar todas las medidas legales que fueren procedentes serán aquellos sujetos que tengan derechos productores de intereses colectivos o difusos. La doctrina española, específicamente la autora González Cano, señala demostrativamente estas implicaciones, estableciendo ciertas diferencias entre los intereses colectivos y los difusos; así se tiene que:

“(…) se habla de un número creciente de campos donde las decisiones administrativas afectan a un gran numero de personas (instalaciones industriales, ordenación del espacio, etc.) En este sentido, se refiere a personas, que por ser un gran numero, constituyen o justifican un interés colectivo especifico que puede resultar afectado por el acto administrativo (…)” [9]

Prosigue la autora, pero esta vez en relación a los intereses difusos, que los mismos deben ser analizados tomando en cuenta las relaciones que se presentan entre la Administración Pública y el ciudadano, la que normalmente se expresa a través de actos administrativos referidos a determinados sujetos, pero sin dejar de lado que dichos actos puedan generar conflictos plurisubjetivos, entonces:

“(…) hay que recordar que la problemática de los intereses difusos no siempre se va a plantear en relación con actos administrativos, sino también respecto de actuaciones, de comportamientos omisivos (…) (por ejemplo, la falta de prestación de un determinado servicio público); es decir, que el interés difuso es una situación en la que va a ser palpable la existencia de pretensiones que no derivan directamente de actos administrativos individuales (…)”[10]

Es importante destacar que algunas de las normas que regulan los procedimientos administrativos en España (verbigracia, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), incluyen dentro de su articulado la aceptación de la legitimación de aquellas organizaciones o sujetos, según sea el caso, que detenten intereses colectivos y difusos, se hará entonces imperiosa la necesidad de promulgar una Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (como ordena la propia constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública) que se ajuste a los principios constitucionales en relación a la materia, pero sin perjuicio de que los mismos deben ser aplicados inmediatamente.

1.3 Los intereses y la participación ciudadana

Como ya fue mencionado, la constitución establece la participación ciudadana, tanto en su preámbulo como específicamente en el artículo 62, el cual es del siguiente tenor:

Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica. (resaltado propio)

De este principio de la participación y el protagonismo se desprenden una serie de consecuencias, primordialmente el derecho y el deber de que el ciudadano participe en los asuntos públicos de su interés, esto permite que el particular pueda cada vez más influir en la toma de decisiones por parte de la Administración y que esta decisión sea una decisión inteligente, ajustada a la realidad.

Esta participación a su vez, permite, a manera de ejemplo que se convoque a aquellos ciudadanos que tengan interés, a participar en las audiencias públicas donde se discute la elaboración de un Reglamento, posteriormente que permitan al particular (habiendo participado o no en las audiencias) hacer las observaciones que considere pertinentes del proyecto del Reglamento.

Igualmente, existe la puerta abierta para que dentro del principio de autogestión, sea al ciudadano a quien se le otorgue el presupuesto, teniendo éste la posibilidad de participar en elementos importantes como la elaboración del presupuesto en el ámbito municipal o estatal, ya que como son los propios ciudadanos los que conocen las prioridades del sector que deben ser satisfechas, son estos mismos los que deben conocer el presupuesto asignado para la zona y decir en donde debe ser invertido.

En este mismo punto es necesario señalar las previsiones de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública[11], la cual siguiendo los basamentos constitucionales establece en el Título VI el principio de la participación social de la gestión pública y la promoción de la participación ciudadana, así como el procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales. Por otra parte, establece la misma ley en los artículos 85 y siguientes todo lo relativo a la elaboración de los reglamentos por parte del ejecutivo; especial referencia merece el ordinal 3 del artículo 88 el cual señala que una vez redactado el texto del reglamento, el mismo se someterá a consulta pública para garantizar el derecho de participación de las personas, esta participación se hará a través de las organizaciones y asociaciones que los agrupen o representen las cuales podrán presentar observaciones y propuestas sobre el contenido del reglamento las cuales deberán ser analizadas por el ministerio respectivo.

Todo este catálogo derivado del derecho de la participación ciudadana, es lo que el profesor Dromi rotula como el aspecto político, que junto con el jurídico y el técnico, conforman las tres aristas que instruyen al procedimiento administrativo. El autor explica este aspecto político de la siguiente manera:

El procedimiento administrativo en un Estado de derecho democrático participativo, tiene que asegurar, en el orden existencial y concreto, la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa. Debe ser, también, un instrumento idóneo para el logro eficaz del bien común.[12] (resaltado propio)

Por otra parte, una vez determinado que la legitimación recae sobre aquellos que posean intereses personales, directos y legítimos, individuales o colectivos (colectivos o difusos), a la luz del artículo 49 constitucional continente del derecho al debido proceso que debe tomarse en cuenta, tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, toda persona tiene derecho a la defensa y a ser notificado de los cargos y por ende de los actos que lo afecten, por lo que en los casos de algunas materias en las que se afecte a un conjunto o conglomerado de sujetos (p.ej: en materia laboral [llamado de sindicatos], funcionarial [el procedimiento de reestructuración], urbanística, protección al consumidor, etc.) dicha notificación o publicación (según sea el caso) debe hacerse con la calidad de que todos queden enterados del acto, para así poder ejercer su derecho a defenderse. Asimismo se ha planteado la disyuntiva acerca de cómo debe hacerse la motivación de los actos en estos casos, al respecto se puede señalar que en algunos sistemas, como el norteamericano, se hace de la participación en la exposición de motivos, cuestión que debe ser tomada en cuenta al momento de regular al detalle esta participación colectiva. En todo caso la motivación debe expresar de forma suscinta los resultados del expediente, así como las razones que inducen a emitir el acto y el fundamento de derecho, y no podrá hacerse por medio de remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

En nuestro ordenamiento jurídico para la expedición de los actos administrativos es necesario el cumplimiento de una serie de formas y procedimientos especiales, esto es el debido proceso administrativo, el cual permite sujetar la actividad de la Administración a las normas legales y proteger a los ciudadanos de arbitrariedades, como bien lo señala Morelli:[13]

-El procedimiento justifica la actuación administrativa al someterla a reglas o pautas formales.

-El procedimiento permite a los ciudadanos conocer de antemano el desarrollo de aquella actuación, al garantizar si la defensa de sus derechos e intereses frente a ella.

La adopción del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa deviene del hecho de que las garantías de los ciudadanos frente a la Administración Pública no surgen con posterioridad a la emisión de actos administrativos, sino con anterioridad, en el mismo momento que la administración se relacionara con el sujeto de derecho.[14] Y entonces el derecho a la defensa debe entenderse, según Santofimio Gamboa como:

“(…)la más amplia posibilidad de garantía y protección de los derechos fundamentales dentro de una actuación procesal, tendiente a impedir la arbitrariedad de la Administración y la consecuente indefensión de las personas con intereses en la misma, a través del ejercicio permanente de la dialéctica probatoria y argumental (…)su estructura y finalidad tan solo puede ser entendida y explicada en su relación sistemática con los derechos fundamentales del Debido Proceso, e contradicción, igualdad y legalidad.[15]

Una vez entendido que el derecho al debido proceso debe ser tomado en cuenta tanto en sede judicial como en sede administrativa, debe también participar de éste el derecho a la defensa, incluso de los intereses colectivos y los difusos, y según Dromi esto se traduce en los siguientes derechos:

Ú Derecho a ser oído, el cual consiste en la publicidad del procedimiento, el leal conocimiento de las actuaciones administrativas y la oportunidad de expresar sus razones antes y después de la emisión del acto administrativo.

Ú Derecho a ofrecer y producir prueba, aunque compete a los órganos administrativos efectuar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión, nada obstaría para que los interesados ofrezcan y produzcan las pruebas que sean pertinentes; de allí se desprende que toda prueba razonablemente propuesta sea producida, su producción se realice antes que se adopte la decisión, que se pueda controlar la producción de la prueba sustanciada por la Administración.

Ú Derecho a obtener una decisión fundada, por lo que es obligación de la Administración decidir expresamente las peticiones y fundar sus decisiones.

Ú Derecho a impugnar la decisión, según el cual no se podrá prohibir u obstaculizar con limitaciones inconstitucionales la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas por vía administrativa recursiva. (v.gr. solve et repete)

2. En Los Medios De Prueba:

Otro de los puntos que fue impactado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en todo proceso y por supuesto el administrativo, es el relativo a los medios de prueba, entendiéndose en el marco del derecho procesal y expandiéndose a los procedimientos administrativos, si somos de la corriente que considera a los procesos llevados en sede administrativa efectivamente como justicia y visto bajo el crisol del artículo 51 de la constitución.

Específicamente lo relativo a la confesión, como prueba obtenida a través de las posiciones juradas, utilizables en los procedimientos administrativos, debe reanalizarse a la luz de lo establecido en el artículo 49 constitucional, el cual prohíbe expresamente que las personas se confiesen culpables o declaren en su contra. El artículo in comento es del siguiente tenor:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. (resaltado propio)

Al respecto es necesario hacer una serie de apreciaciones, debido a que según la doctrina más reconocida en materia probatoria[16] la confesión propiamente dicha no se configura como un medio de prueba, sino como un acto voluntario de una de las partes dentro de un proceso; debe hablarse mas acertadamente de las posiciones juradas previstas en el Código de Procedimiento Civil como medio autónomo de prueba y entendida como la confesión judicial o provocada, mediante interrogatorio formal de la contraparte. Para Echandía con las Posiciones Juradas las partes se deshacen de la carga de la prueba que les corresponde, ya que con la confesión de los hechos que hace la otra parte, ya no tienen nada que probar; además de facilitarse la búsqueda de la verdad judicial, ya que ésta se obtiene a través de un reconocimiento que hace el absolvente.

Ahora bien, es necesario abordar la institución ahora bajo el cendal de los nuevos preceptos constitucionales, ya que prevé el código adjetivo que en el caso de que el absolvente no compareciese a absolver las posiciones operará la figura de la confesión, entendiéndose que las preguntas realizadas por la contraparte han sido contestadas afirmativamente.[17]

Es en este punto precisamente donde se advierte el impacto del texto constitucional, ya que ninguna persona puede confesarse culpable de un hecho penal (pudiendo extenderse hasta las sanciones administrativas o disciplinarias que se rigen por los mismos principio) ni declarar en su contra (también en los procedimientos administrativos), entonces habría que verificar la adecuación a la constitución de la norma antes señalada, dado que si una persona no contesta o sencillamente no acude al acto de absolución de las posiciones, estaría confesando o declarando contra sí misma, asunto que está prohibido expresamente por el texto del artículo 49 constitucional, tanto en las actuaciones judiciales como administrativas.

Vista la tendencia de extender el Derecho Constitucional sobre el silencio en la responsabilidad criminosa, a la responsabilidad civil, existen novedosas posiciones donde se aplica, como sucede en el Derecho Anglosajón, el Derecho al silencio sin que esto signifique aceptar los hechos o sanción alguna, por lo cual es necesario releer la institución de la Confesión a la luz del nuevo texto constitucional.

3. En El Procedimiento Para Los Actos De Efectos Generales:

En cuanto al procedimiento para la formación de los actos de efectos generales, se debe adecuar a las previsiones constitucionales señaladas anteriormente en cuanto a los intereses difusos y colectivos. Así en el caso de algunos actos de la Administración que afecten a una colectividad, dentro de estas formas se tiene una mayor ámbito de decisiones administrativas que afectan a un grupo indeterminado de personas, verbigracia en materia de protección al consumidor, ambiental, entre otras; conformándose este colectivo como contralor de la voluntad de la Administración.

Como ya fue señalado con anterioridad, la participación ciudadana tiene un amplio espectro de intervención en los asuntos y la gestión pública, al respecto se hace necesario citar el artículo 62, el cual establece:

Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica. (resaltado propio)

Se observa que en la norma transcrita se hace una previsión amplia de la participación ciudadana en los asuntos públicos, sin circunscribirla únicamente al derecho al sufragio, sino que abarca también la participación en el proceso de formación, ejecución y control de la gestión pública, para lo cual el propio Estado deberá colaborar en permitir dicha participación. El sentido teleológico de esta disposición lo podemos encontrar en la propia exposición de motivos de la constitución, la cual señala:

De esta manera, la participación no queda limitada a los procesos electorales, ya que se reconoce la necesidad de la intervención del pueblo en los procesos de formación, formulación y ejecución de las políticas públicas, lo cual redundaría en la superación de los déficits de gobernabilidad que han afectado nuestro sistema político debido a la carencia de sintonía entre el Estado y la sociedad.

Concebir la gestión pública como un proceso en el cual se establece una comunicación fluida entre gobernantes y pueblo, implica modificar la orientación de las relaciones entre el Estado y la sociedad, para devolverle a esta última su legítimo protagonismo. (…) (resaltado propio)

Esta participación permitiría entonces, como lo dispone la Ley Orgánica de la Administración Pública, que aquellas personas que tengan interés, puedan participar en las audiencias públicas donde se discute la elaboración de un Reglamento y posteriormente, así haya participado o no en las audiencias, podrá realizar las observaciones que considere pertinentes del proyecto del Reglamento.

Igualmente se nos plantea la posibilidad de participar en la elaboración del presupuesto en el ámbito municipal o estatal, ya que como es el propio administrado el que tiene conocimiento sobre las prioridades especificas del sector o de su comunidad que deben ser satisfechas, son estos mismos los que deben conocer el presupuesto asignado para la zona y señalar donde debe ser invertido.

Es importante señalar las nuevas previsiones de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual siguiendo los basamentos constitucionales establece en el Título VI el principio de la participación social de la gestión pública y la promoción de la participación ciudadana, así como el procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales.

Según estas normas las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas o las organizaciones públicas no estatales legalmente constituidas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración, a través de las consultas sobre políticas y normas para la regulación del sector, para lograr este cometido se deberá llevar un registro de dichos grupos. (Artículo 135 de la LOAP)

El procedimiento a seguir cuando los órganos o entes públicos decidan adoptar normas, deberán remitir el proyecto a las comunidades y organizaciones inscritas en el registro señalado, estableciendo un lapso para recibir las posibles observaciones al anteproyecto, las cuales podrán ser realizadas por cualquier persona aunque no esté inscrita en el registro. Este lapso no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto. Asimismo, deberá ser publicado en la prensa nacional, incluyendo también la información a través de medios tecnológicos y telemáticos, la apertura del proceso de consulta con indicación de su duración.

Concluido el lapso de recepción de las observaciones, se fijará una fecha para que los funcionarios especialistas en la materia que sean convocados y las comunidades y organizaciones intercambien sus opiniones, hagan preguntas, realicen observaciones y propongan adoptar, desechar o modificar el anteproyecto propuesto o considerar un anteproyecto nuevo. (Artículo 136 de la LOAP)

En todo caso prevé la Ley que las normas legales o reglamentarias, que no sean consultadas no podrán ser aprobadas, y en caso de que sean aprobadas sin consultar, serán nulas de nulidad absoluta, esto tendrá su excepción en los casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, caso en el cual se podrá autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa. (Artículo 137 de la LOAP)

Por otra parte, establece la misma ley en los artículos 87 y siguientes todo lo relativo a la elaboración de los reglamentos por parte del ejecutivo, cuyo procedimiento será el siguiente:

Ÿ La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento corresponde al ministerio competente según la materia.

Ÿ El ministerio deberá elaborar el proyecto respectivo acompañado del informe técnico y un informe sobre su impacto o incidencia presupuestaria.

Ÿ Durante todo el procedimiento deberán obtenerse los dictámenes correspondientes y cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar la eficacia y la legalidad del texto.

Ÿ Una vez que haya sido elaborado el reglamento será sometido a consulta pública para garantizar el derecho de participación de las personas, pudiendo las personas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones que los agrupen o representen, presentar observaciones y propuestas sobre el contenido del reglamento las cuales deberán ser analizadas por el ministerio encargado de la elaboración y coordinación del reglamento.

Ÿ Después de aprobado, el reglamento entrará en vigencia con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

4. En La Etapa De Revisión De Los Actos Administrativos:

En cuanto a la etapa de revisión, se realizará un análisis sobre dos puntos fundamentales, en primer lugar sobre la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo para acudir al contencioso administrativo; y en segundo lugar, sobre la reafirmación de la posibilidad de aducir pruebas en los procedimientos administrativos de segundo grado.

4.1 El Agotamiento de la Vía Administrativa

El primer punto, respecto al agotamiento de la vía administrativa, se observa que la Constitución de 1999 ocasionó un impacto en cuanto a los requisitos previos para acceder al contencioso administrativo como lo es el agotamiento de la vía administrativa.

Tradicionalmente en Venezuela se exige como fase previa a la actuación de la jurisdicción que el justiciable o administrado acuda previamente a las instancias administrativas para agotar la vía administrativa o la reclamación administrativa previa.

Las principales formas de agotar la vía administrativa en el sistema venezolano, son el antejuicio administrativo previo a las demandas contra la Republica, la vía recursiva contra actos administrativos y la junta de avenimiento en los casos de la carrera administrativa; estas formas están establecidas principalmente en los artículos 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 84 ordinal 5° y 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el artículo 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, entre otras.

Ahora bien, a la luz del texto constitucional se han dado ciertos cambios en relación a la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, en virtud de algunas previsiones, como lo son el artículo 26, el cual comprende el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (resaltado propio)

Asimismo el artículo 257 constitucional prevé la simplificación de los trámites y el repudio a las formalidades no esenciales, como mecanismos para alcanzar la justicia, el artículo señalado prevé lo siguiente:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (resaltado propio)

Y por otra parte, entendiendo a la acción como parte indisoluble del derecho a la jurisdicción, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 51 constitucional, que reza:

Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. (resaltado propio)

Es en base a estas disposiciones, así como al artículo 2 (preeminencia de derechos fundamentales), el artículo 7 (principio de sujeción constitucional) y el artículo 19 (obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos) que los doctrinarios e interpretes han concebido que a la luz de la constitución de 1999 ha quedado eliminado el agotamiento de la vía administrativa de forma obligatoria, lo cual también se desprende de forma explícita de la Exposición de Motivos de la propia constitución, la cual en este sentido establece:

De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. (resaltado propio)

Así como las normas constitucionales anteriormente transcritas, algunas normas de la legislación nacional vigente antes de la promulgación de la constitución de 1999, instituían la no obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa como presupuesto para el acceso a la jurisdicción, como lo son el artículo 185, ordinal 1° del derogado Código Orgánico Tributario (1994) ahora artículo 259, ordinal 1° del novísimo Código Orgánico Tributario (2001) que es del mismo tenor y el artículo 5° Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales donde no se requiere el agotamiento de la vía administrativa.

De esta misma manera se han emitido un cúmulo de decisiones por parte del mas alto tribunal del país, así como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en las cuales se evidencia la interpretación constitucional enrumbada a propugnar la eliminación de la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo para interponer los recursos judiciales contra la Administración Pública. Una de las sentencias emblema de esta corriente es la dictada en el expediente 99-22392 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual basa la eliminación del carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa en los siguientes argumentos.

En primer lugar, debido a la aplicación inmediata y no programática de las disposiciones constitucionales lo cual permiten el libre y universal derecho de accionar como integrante del derecho a la jurisdicción y a una tutela judicial efectiva (artículos 26, 51 y 257 anteriormente citados), y entendiendo entonces que toda limitación legal o doctrinaria al ejercicio de estos derechos debe considerarse una antinomia, debiendo gobernar los principios constitucionales. Así concluye la sentencia citada de la siguiente manera:

“(...) esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en inmediata aplicación de este principio aún para los casos que se encuentren en curso establece que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, o la reclamación administrativa previa previstas en los artículos 84, ordinal 5° y 124, ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, 15 de la Ley de Carrera Administrativa, y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, y 36 de la Ley de la Procuraduría General de la República, dejando a salvo las potestades de autotutela administrativa que corresponde a los órganos de la Administración Pública en todos sus niveles, y como una opción por parte de los justiciables y administrados de agotar o no esa fase, sin que en ningún momento pueda ser causal de inadmisibilidad de la acción, demanda o pretensión. (resaltado propio)

En segundo lugar, como mecanismo para garantizar el pleno acceso a los órganos de administración de justicia por parte de los ciudadanos, como garantía del Estado de Derecho, y prosigue la sentencia:

Esta necesidad de garantizar una “efectiva” y “expedita” justicia es lo que, en definitiva, mueve a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a eliminar el carácter obligacional del agotamiento previo de la vía administrativa y la reclamación previa a las demandas patrimoniales contra el Estado a que aluden las disposiciones legales señaladas ut supra y en su lugar aplicar de manera preferente las normas constitucionales también invocadas, y así se declara. (resaltado propio)

Esta última posición fue morigerada posteriormente por la misma Corte, señalando que se debía mantener solamente el antejuicio administrativo.

Se debe señalar que somos de la corriente que considera el agotamiento de la vía administrativa a través de la vía recursiva es una instancia que se presenta como poco efectiva para la obtención de la Justicia, ya que como se ha observado en la práctica, además de que es muy dificultoso que la Administración reconsidere sus decisiones, en la mayoría de los casos no emiten respuesta alguna operando el silencio administrativo.

Bajo la misma corriente se tiene en la doctrina española[18] representantes críticos en lo referente a la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, encasillándola dentro de los denominados obstáculos para el acceso a la justicia administrativa, y considerando que la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previa para poder acceder al contencioso no es más que una carga para el ciudadano sin ninguna justificación práctica, concluyendo García de Enterría:

El trámite ante la propia Administración, como condición indispensable para acceder a la Justicia, estaría en trance de desaparecer (o al menos de ser cuestionado), pues además de ser dudosamente útil para nadie -ni siquiera para la propia Administración-, es un obstáculo injustificado que no hace sino retrasar y entorpecer la protección jurisdiccional efectiva que la Constitución garantiza a los ciudadanos, de tal manera que su mantenimiento (o al menos su mantenimiento absoluto) en el vigente ordenamiento no parece sea constitucional.(resaltado propio)[19]

Existen otros autores dentro de la corriente señalada, el cual encuentran la justificación del carácter optativo de esta vía, en cuanto el administrado pueda encontrar la satisfacción de su derecho, a través de los recursos administrativos respectivos, y sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, en este sentido sostiene el maestro Jesús González Pérez:

Dictado un acto administrativo, cualquiera que sea el órgano administrativo del que proceda, ha de admitirse la posibilidad de acudir a los Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que por él hubieren resultado lesionados. Si bien, debe admitirse la posibilidad de que el interesado pueda, si lo desea, interponer contra él los recurso administrativos que, en cada caso, se prevean. Lo que dependerá de la confianza que se tenga en obtener por esta vía plena satisfacción de las pretensiones. Si el administrado, en razón a la naturaleza del asunto, evidencia de la infracción del Ordenamiento jurídico en que el acto incurre o circunstancias personales del titular del órgano competente para resolver, considera posible una resolución estimatoria por esta vía, sin tener que acudir al proceso, siempre más lento, complicado y costoso, ha de admitirse la posibilidad de recurso. Pero si tiene la convicción de que nada logrará en esta vía, no tiene sentido demorar el momento de acudir al proceso, con la exigencia de un recurso que constituirá un trámite inútil. (sic)[20]

Ahora bien, además del preámbulo de la constitución, así como la jurisprudencia y la doctrina precitadas, es importante acotar las previsiones de la novísima Ley Orgánica de la Administración Pública (2001), antes especificada, la cual en su artículo 7 ordinal 9°, establece la eliminación del carácter obligatorio de la vía administrativa, en los siguientes términos:

Articulo 7.- Derechos de los Particulares en sus relaciones con la Administración Pública. Los particulares en sus relaciones con la Administración Pública tendrán los siguientes derechos:

9. Ejercer, a su elección y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, los recursos administrativos o judiciales que fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, de conformidad con la ley. (resaltado propio)

Si bien es cierto que esta norma constituye un adelanto en el desarrollo de los principios constitucionales, ya desarrollados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, debemos señalar que la misma ley en su disposición transitoria séptima limita la aplicabilidad de la norma citada, hasta tanto sea dictada la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa con la finalidad de garantizar este derecho del administrado.

Las mismas consideraciones pueden ser hechas en cuanto al agotamiento de la vía administrativa a través de la Junta de Avenimiento prevista en la Ley de Carrera Administrativa. Debemos realizar una especial referencia en cuanto al agotamiento de la vía por medio del antejuicio administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El antejuicio o reclamo administrativo previo a las demandas contra la Republica, se configura como un medio contra hechos y omisiones de la Administración que han generado daños patrimoniales, en garantía de los derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, los cuales deberán exponer por escrito las pretensiones que tuvieren ante el Ministerio del ramo competente según la materia objeto del asunto.

Consideramos que este tipo de agotamiento debe ser mantenido toda vez que la finalidad última de este tipo de procedimiento es que el órgano administrativo competente examine las pretensiones de los administrados, a fin de evitar juicios innecesarios. Estas razones son amplia y sabiamente explanadas por Dromi, quien señala:

La razón jurídico-política que justifica la exigencia de un acto administrativo previo que cause estado o, por lo menos, una reclamación previa, está dada por la conveniencia de filtrar las contiendas que lleguen a pleito, sea provocando una especie de conciliación administrativa, sea dando la oportunidad al Estado de reconsiderar el asunto.[21] (resaltado propio)

En definitiva las razones apuntadas son las que en definitiva imprimieron la evolución realizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en cuanto al mantenimiento del antejuicio administrativo.

Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reafirma una serie de argumentos ya previstos en las sentencias de la Corte Primera ya citadas, por los cuales debe mantenerse el antejuicio administrativo previo a las demandas contra la Republica, como mecanismo para proteger la cosa pública, teleológicamente en beneficio de todo el colectivo. En este sentido debe citarse sentencia dictada en un caso de una demanda por cobro de bolívares contra una empresa del Estado, de fecha 8 de Agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini:

La pretensión de pago por indemnización de daños y perjuicios, está basada muchas veces en estimaciones irracionales, que obligarían la intención y el interés legítimo del ente u organismo público involucrado, en conciliar una solución amistosa en protección de los intereses públicos que por leyes de orden público está obligado resguardar, lo que en nuestro concepto debe presuponer el agotamiento del antejuicio administrativo, que tienen un significado específico, cual es, PROTEGER AL ORGANISMO PÚBLICO DE LA SORPRESA DE UNA DEMANDA INESPERADA, SIN QUE HAYA PRECEDIDO RECLAMACIÓN ALGUNA, LO CUAL AFECTA INTERESES TUTELADOS POR LA LEY, QUE SON LOS INTERESES DE LA COLECTIVIDAD NACIONAL. (mayúscula de la Sala, resaltado propio)

Así podemos concluir que consideramos que debe mantenerse la aplicación obligatoria del agotamiento del antejuicio administrativo, y debe eliminarse el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa recursiva y la forma típica de agotamiento en el ámbito funcionarial, ya señaladas anteriormente.

4.2 La Prueba en los Procedimientos de Segundo Grado

El segundo punto a tratar es el relativo a la posibilidad de aducir pruebas en los procedimientos recursivos o de segundo grado previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la luz de la constitución de 1999.

La ley referida prevé dos tipos de procedimientos fundamentalmente, los procedimientos constitutivos o de primer grado y los procedimientos recursivos o de segundo grado, dentro de estos últimos se encuentran entre otros los recursos jerárquico, de reconsideración, revisión y petición de nulidad, en los cuales, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no prevé lapso probatorio alguno, sino sencillamente un lapso para que la Administración decida.[22]

Ahora bien, es necesario señalar que según los derechos, garantías y principios predicados en la constitución, el debido proceso es aplicable en todas las actuaciones administrativas, de lo que devienen una serie de consecuencias. A los efectos del punto tratado el mencionado artículo 49 establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…omissis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (…omissis…)

Como ya fue señalado en el punto sobre la legitimación, el debido proceso y el derecho a la defensa serán aplicables tanto en la sede judicial como en la administrativa, y por lo tanto se reafirma la posibilidad de establecer un lapso probatorio en los procedimientos administrativos recursivos o de segundo grado, todo con la finalidad de respetar los derechos y garantías contemplados en el texto constitucional.

En cuanto al derecho a la defensa en los procedimientos administrativos, del que deriva la garantía de ser oído y aportar las pruebas que se consideren necesarias, debe señalarse alguna corriente de la doctrina española, la cual explica las razones de esta garantía en la sede administrativa, de la siguiente forma:

Los «derechos de la defensa» se manifiestan a través de un conjunto de instituciones jurídicas protectoras del administrado que tienen como finalidad -y de ahí su nombre- el logro de una eficaz defensa de las personas implicadas en los procedimientos administrativos (…) Constituyen una manifestación del principio de la seguridad jurídica, puesto que suponen una garantía contra la arbitrariedad de los poderes públicos y un control del modo en que los órganos administrativos ejercitan su poder. (resaltado propio)[23]

Esta posibilidad probatoria en los procedimientos recursivos, ya era manejada, por ejemplo, en el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículos 168 y 169) y fue reafirmada y ampliada en el Código Orgánico Tributario de 2001[24] en los artículos 243, 251 y 252, los cuales establecen el lapso probatorio, los medios de prueba, y todo lo relativo al derecho de aducir pruebas en el procedimiento seguido para la tramitación del recurso jerárquico, en este punto, y debido a su particular importancia se hace menester citar los artículos señalados:

Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo, deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. (resaltado propio)

Artículo 251: La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y llevará los resultados al expediente. Dicha Administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga.

A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas. (resaltado propio)

Artículo 252: La Administración Tributaria podrá solicitar del propio contribuyente o de su representante, así como de entidades y de particulares, dentro del lapso para decidir, las informaciones adicionales que juzgue necesarias; requerir la exhibición de libros y registros y demás documentos relacionados con la materia objeto del recurso; y exigir la ampliación o complementación de las pruebas presentadas, si así lo estimare necesario. (resaltado propio)

Aunque las normas citadas regulan el procedimiento recursivo únicamente en materia tributaria, en virtud de las normas constitucionales anteriormente citadas y con base al desarrollo jurisprudencia citado, debe admitirse entonces la posibilidad de la implementación de un lapso para aducir pruebas en los procedimientos administrativos de segundo grado en general, como garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, cuestión que deberá ser establecida explícitamente en la reforma que se haga a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. En Cuanto A La Oralidad:

Otro de los puntos impactados por la normativa de la constitución de 1999, es el relativo a los principios que rigen en los procedimientos administrativos, específicamente en este caso los principios que rigen la forma de la realización de los actos del procedimiento.

Debe señalarse que en la materia administrativa, la forma escrita es el modo regular y ordinario como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa y la del interesado en el procedimiento, siendo el principio de escrituriedad el rector en la legislación procedimental administrativa, esto se puede colegir de la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a manera de ejemplo se pueden mencionar los artículos 5, 28, 32, 37, 44, 49, 50, 63, 86, en los cuales se puede observar de forma clara que todos los actos del procedimiento se harán de forma escrita.

Ahora bien, a la luz del texto constitucional esta situación ha presentado ciertos matices, si observamos normas como la del artículo 257 la cual establece que los procesos deberán hacerse de forma oral como una forma mas de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, en el marco del Estado de Derecho y de Justicia tan propugnado en la carta magna; el artículo en cuestion es del siguiente tenor:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (resaltado propio)

Al igual que en esta norma, previsiones del mismo estilo son encontradas en los artículos 27, que contempla la acción de amparo constitucional, y el artículo 267 que prevé la oralidad en los procedimientos disciplinarios, específicamente el aplicable a los jueces.

Se ha observado que en la práctica que en sede judicial, el principio de oralidad es aplicado ampliamente, esto se puede deducir de la promulgación de leyes como el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, la interpretación jurisprudencial constitucional ha arrojado sendas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, las cuales con el carácter vinculante que poseen han reformado el procedimiento a seguir para la tramitación de los recursos de amparo constitucional. La sentencia emblemática al respecto es la dictada en fecha 01 de febrero de 2000, en el caso Mejías Betancourt con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual entre otras cosas establece que debido a la aplicación inmediata de la constitución, debe ser reformado el procedimiento en materia de amparo constitucional previsto en la ley, con la finalidad de adaptarlo a la oralidad (ya adoptada por la ley) y a las nuevas exigencias, otorgando reducción de todos los lapsos y ampliando la aplicación de dicho principio de oralidad a todas las actuaciones, y no solamente a la audiencia constitucional.

Igualmente debe señalarse la mas reciente sentencia al respecto dictada en fecha 22 de agosto de 2001, en el caso “Créditos Mejicanos” con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual establece en un caso de amparo constitucional el cambio de la acción propuesta por el accionante, ya que la petición realizada por el mismo no podría ser resuelta mediante un amparo, y es tratada como “una demanda a ventilarse por una vía procesal ajena al amparo, por derechos e intereses difusos” y señalando un procedimiento exclusivo para tramitarla en aras de garantizar los principios establecidos en los artículos 26 y 257 del texto constitucional. Así, la sentencia mencionada señala:

En este sentido, la Sala decide aplicar a la acción planteada el proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil para el juicio oral, pero con variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos.

(...omissis...)

Tratándose de un proceso oral (en el cual también es aplicable lo estipulado en los artículos 860, 862 y 864 del Código de Procedimiento Civil), con inmediación, el cual hasta que la ley no lo regule va a seguir utilizándose para las acciones ordinarias por derechos o intereses difusos, la Sala debe señalar las características de la inmediación, que son aplicables a otros procesos orales constitucionales.

Se observa que el máximo interprete de la constitución, como lo es la Sala Constitucional ha sido conteste al elucidar los principios constitucionales que rigen al proceso como lo son la inmediación, la oralidad, publicidad, brevedad y gratuidad, entre otros, por lo que no vemos mayor obstáculo para su adaptar dichos principios a los procedimientos que adopta la Administración Pública.

5.1 La Oralidad en el Proceso Contencioso

Vista la intención de crear nuevos procedimientos que se orienten hacia la instauración de la oralidad en los procesos judiciales, tomamos la iniciativa de formular una adaptación del proceso contencioso administrativo de nulidad a la luz del principio de oralidad previsto en la constitución, como instrumento para garantizar la realización de la Justicia Administrativa.

A los efectos se hizo necesario indagar en nuestro ordenamiento jurídico vigente con el objeto de hallar las normas que nos permitan adoptar un proceso contencioso administrativo oral, sin quebrantar el principio de la legalidad, y aunque parezca falso en Venezuela existen una serie de normas procesales que de ser utilizadas en congruencia con el texto constitucional, arrojan la aplicación de un procedimiento oral dentro del Contencioso Administrativo, considerando la aplicación concordada del procedimiento oral, establecido infelizmente en el Código de Procedimiento Civil (en adelante el CPC) para nunca ser usado, con la especialidad del Contencioso conforme a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. (en adelante LOCSJ). (Ver Adenda)

5.2 La Oralidad en el Procedimiento Administrativo

Al respecto es necesario señalar que precisamente es en base a los artículos 257, 267 y 27 y a las interpretaciones anteriormente citadas, que podemos considerar la aplicación extensiva del principio de oralidad incluso en los procedimientos administrativos, como forma de garantizar principios básicos presentados en la propia constitución como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso y el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, pero siempre y cuando exista una ley expresa que lo prevea, como señala la norma citada respecto del procedimiento disciplinario de los jueces. Es por esto que la interpretación mas adecuada es que todo procedimiento administrativo será escrito, salvo previsión expresa de la ley que lo prevea como oral.

Sin embargo, si partimos del argumento esgrimido con anterioridad, de que la Administración Pública al admitir, sustanciar y decidir una petición administrativa, está realizando verdadera justicia, no existe impedimento alguno para que en dichos procedimientos se implemente en un futuro la oralidad, lo cual se traduciría en beneficios para el colectivo.

En otros sistemas, como el argentino, el principio de oralidad, si bien no rige en todas las etapas del procedimiento administrativo, es aceptado en algunas de las actuaciones, al respecto señala el maestro Roberto Dromi[25], algunas precisiones acerca de este principio en la legislación argentina:

Por principio, los actos de la Administración se manifiestan expresamente y por escrito y deben contener: lugar y fecha de emisión; mención del órgano y entidad de quien emana; expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa; individualización y firma del agente interviniente.

Por excepción se podrá prescindir de la forma escrita, cuando: mediare urgencia o imposibilidad de hecho; se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga justificación razonable; se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina; la voluntad pública se exteriorice por medio de señales o signos. (resaltado propio)

Sin embargo, debido a que toda la regulación de la materia procesal es de reserva legal de acuerdo al artículo 156 constitucional, cabe preguntarse si debe esperarse que la Asamblea Nacional dicte la reforma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos correspondiente, para que este importante principio pueda ser aplicado a los procedimientos administrativos.

6. En Los Principios Que Rigen A La Administración Pública:

Otra de las innovaciones que introdujo la constitución de 1999, es la relativa al señalamiento expreso de los principios que rigen a la Administración Pública, ya que el anterior texto constitucional en ninguna de sus normas conceptualizaba lo que debía ser entendido por Administración Pública, y aunque la nueva constitución tampoco lo hace, señala específicamente en el artículo 141 los principios que deben gobernar la actividad administrativa, lo que constituye un importante adelanto en la materia. El artículo señalado reza:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (resaltado propio)

La Administración debe procurar a través de estos principios, garantizar el acceso de los administrados en los procedimientos, expedientes, documentos e informaciones en que tengan interés, mayor rapidez en la resolución de las peticiones que les hagan, para así garantizar el derecho a la defensa por parte del administrado. Este principio o derecho de información que tienen los ciudadanos está perfectamente delimitado en la norma del artículo 143, el cual establece:

Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular.

Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad. (resaltado propio)

Estos mismos principios son desarrollados por la novísima Ley de la Administración Pública (2001), la cual en cabal desarrollo de las normas constitucionales, establece en su artículo 12 los principios que debe regir la Administración Pública, señalando:

Principios que rigen la actividad de la Administración Pública. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza.

De las normas transcritas y el estudio pormenorizado del texto constitucional, se puede aducir que son cuatro principios fundamentales los que rigen la Administración Pública y que concentran todo lo señalado en la carta magna; estos son los principios de transparencia, eficiencia, información y simplicidad.

6.1 Principio de Transparencia

La primera consecuencia lógica que deviene del principio de transparencia, es que el procedimiento administrativo debe ser público, permitiendo la real participación del interesado quien podrá observar claramente la actuación de los órganos administrativos, e incluso algunos autores han señalado la posibilidad de ejercer el derecho de identificar a los responsables directos del acto. Respecto a la importancia de este principio se señala lo siguiente:

Con esto se busca lograr un actuar transparente de la Administración que, lógicamente, comprende también al procedimiento administrativo, lo que permite, favorece y acrecienta, sin lugar a dudas, la publicidad real, la participación auténtica y efectiva del administrado, sin condicionamientos de ninguna naturaleza, la competencia real en los procedimientos administrativos licitatorios o concursales, el control eficiente y la información real. (resaltado propio)[26]

Para algunos autores, el principio de transparencia se configura como un término mucho mas amplio y exigente que el de publicidad como termino opuesto al de secreto administrativo, en sentido figurado se traduce en que la Administración debe ser vista como una “casa de cristal”[27] que cuando se pasa frente a ella, puede ser visto claramente su interior. Es importante acotar las apreciaciones hechas por Debbasch[28] quien descubre tres formas de materialización de este principio de transparencia, a saber:

1) El derecho de saber, el cual se desprende del hecho de que la Administración está al servicio de los ciudadanos, como propugna la propia constitución nacional, y por lo que el administrado tiene el derecho a conocer lo que está sucediendo en el interior de la Administración. Este derecho de saber tiene para el autor su correlativo en el derecho de acceso a los expedientes administrativos los cuales deben ser puestos a disposición del ciudadano por parte de la Administración.

2) El derecho de control, el administrado tiene derecho a controlar la actuación de la Administración, para verificar la legalidad y la oportunidad de las decisiones administrativas. Este derecho contiene su correlativo en el derecho de acceso a la motivación de los actos administrativos según el cual los ciudadanos tienen el derecho de conocer el porqué de las decisiones administrativas e incluso el proceso llevado a cabo para la formación de los actos administrativos.

3) El derecho del ciudadano de ser actor y no mero espectador de la vida administrativa, de dejar de ser un administrado y convertirse en un usuario o cliente de la Administración, entendida ésta como verdadero servicio público. Este derecho se concatena con el derecho de participación, del ciudadano en los procedimientos de la Administración, y se configura como la mejor forma de hacer efectiva la transparencia.

Por último es necesario destacar que la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual en su artículo 22 señala que la organización de la Administración deberá perseguir la transparencia en su estructura organizativa, en la asignación de competencias, adscripciones, administrativas y relaciones interorgánicas.

6.2 Los Principios de Eficiencia y Simplicidad

El principio de eficiencia de la Administración Pública se deriva de una serie de principios como lo son la simplicidad, la simplificación de trámites, reducción de plazos, flexibilidad probatoria, actuación oficiosa, unidad de recursos, cambios en las reglas del silencio administrativo, evadiendo la utilización de formalismos que no sean necesarios e incluso haciendo uso de medios tecnológicos telemáticos que faciliten el acceso del administrado en los asuntos de su interés como lo señala el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. La Administración además de ser eficiente debe ser eficaz, y cumplir con los objetivos planteados a través de las políticas públicas, como se desprende de los artículos 19 y 20 eiusdem.

Podemos deducir que el principio de eficacia tiene como objeto primordial hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los ciudadanos en dicha actuación, a través de las reglas de la celeridad, sencillez y economía procedimental.

Este principio de eficiencia tiene su correlativo directo en el principio de informalismo o simplicidad, el cual se basa en excusar al actor del cumplimiento de ciertas formalidades inútiles, que podrán ser cumplidas posteriormente, esta informalidad opera siempre en beneficio del administrado por la falta de regulación adecuada o por la falta de límites concretos a la actividad administrativa, y nunca a favor de la Administración, por ser un derivado de la norma del in dubio pro actione. Existen algunas aplicaciones de este principio en la práctica en el marco del sistema argentino, que podría pensar en aplicarse en nuestro sistema. Dentro de estas aplicaciones tenemos que:

a) no es menester calificar jurídicamente las peticiones; b) los recursos pueden ser calificados erróneamente; c) los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo con la letra de los escritos, sino conforme a la intención del recurrente; d) la Administración debe corregir evidentes equivocaciones formales de los administrados; e) la equivocación del destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia, y f) si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o de la presentación del recurso debe entenderse que se lo ha interpuesto en término.[29]

Al respecto merece especial referencia una sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, expediente N° 12396, caso Colegio Santiago León de Caracas, dictada en un caso de recurso de nulidad de acto administrativo por contener entre otros, los vicios de ausencia de procedimiento e inmotivación del acto. La sentencia in comento hace una serie de consideraciones acerca de estos vicios, explicando razones de garantía de los principios de eficiencia y simplicidad.

En cuanto al vicio de prescindencia total de procedimiento, la parte actora adujo que este se dio por haberse omitido la formalidad de la notificación, y por ende haberse afectado el derecho a la defensa, cuestión que es analizado por la sala concluyendo que no habrá vicio cuando la notificación haya cumplido su finalidad para así garantizar la eficiencia del procedimiento, al respecto señala:

La notificación es un acto de eficacia, cuyo objeto, es por una parte, poner en conocimiento al administrado de una decisión o el inicio de un procedimiento; y, por la otra, articular el debido proceso y las impugnaciones. De las actas se desprende que los hoy accionantes conocieron del procedimiento, actuaron en él, ejercieron recursos en sede administrativa. Por lo que es una antinomia, con un velado ánimo de engaño, sostener que si un empleado recibe y firma una notificación administrativa, y el Colegio actúa en el procedimiento, se traduzca ello -luego- en un vicio ante el contencioso administrativo. (resaltado propio)

Por otra parte, y en cuanto al vicio de inmotivación del acto, establece la Sala que si bien es cierto que los actos administrativos tienen como requisito la motivación, con la finalidad de que el administrado conozca la voluntad de la Administración, ésta puede también ser hecha en forma sucinta e incluso en el expediente del procedimiento constitutivo, igualmente como garantía de la eficiencia y simplicidad del procedimiento, y así aclara el tribunal:

En efecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias reiteró su criterio acerca de la motivación de los actos administrativos, cuando sostuvo que ésta no tenía por qué ser extensa, por cuanto, podía ser sucinta, siempre que fuese informativa e ilustrativa, y en ocasiones, cuando la norma en la cual se apoya el acto sea suficientemente comprensiva y cuando sus supuestos de hecho correspondan entera y exclusivamente con el caso en cuestión, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Y, en definitiva, los motivos de hecho del acto se encuentran en el expediente administrativo.

De allí que resulta forzoso concluir que la inmotivación del acto no se produce si la Administración Pública exprese los motivos que fundan su decisión en forma sucinta o breve, con fundamento en la Ley y los elementos que se encuentran en el expediente y así se declara.

En el presente caso, están dados los elementos precedentemente señalados, por cuanto el Ministro de Fomento enuncia los hechos que constan en el expediente, los analiza y señala las disposiciones que le son aplicables a la situación planteada y además, confirmó la decisión del recurso de reconsideración que se intentó en contra del acto que concluyó con la imposición de la multa en cuestión. (resaltado propio, subrayado de la sala)

Las anteriores consideraciones se pueden traducir como un empeño del máximo interprete de la constitución, por lograr desarrollar y aplicar los principios de eficiencia, eficacia y simplicidad de los procedimientos administrativos.

6.3 El Principio de Información

Este principio de información tiene dos aristas fundamentales, en primer lugar el derecho de los ciudadanos de ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública de los asuntos en que estén interesados, y en segundo lugar el derecho de acceder a la información que sobre si misma se encuentre en los archivos públicos o privados.

La posibilidad de que los ciudadanos estén informados de las actuaciones administrativas en que tengan interés a tenor de lo establecido en el artículo 143, se traduce en el derecho de conocer los actos que den inicio a los procedimientos así como las resoluciones definitivas que se adopten en los mismos, a ser notificados de los actos administrativos que los afecten, a ser informados de los trámites del procedimiento, así como a acceder a los archivos y registros administrativos.

Igualmente el derecho de acceso de los ciudadanos a las informaciones, documentos y archivos que posea la Administración, está también determinado en los artículos 155 y 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los cuales establecen lo siguiente:

Derecho de acceso a los archivos y registros de la Administración Pública. Toda persona tiene el derecho de acceder a los archivos y registros administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto.

Obligación de información a las personas. Todos los órganos y entes de la Administración Pública mantendrán permanentemente actualizadas y a disposición de las personas, en las unidades de información correspondientes, el esquema de su organización y la de los órganos adscritos, así como guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y prestaciones aplicables en el ámbito de su competencia y de sus órganos adscritos.

Se puede señalar que algunos autores explican la existencia de dos tipos de procedimientos, el interno o intra administrativo que es aquel que se da en una relación entre los órganos administrativos, y el externo o extra administrativo que es aquel en que la Administración está en relación con los particulares, considerando la doctrina que el interno se asimila a secreto y el externo a público. Esta situación se presenta completamente equivocada a la luz de las previsiones de la novísima constitución debido a que toda la actividad administrativa debe ser pública, ya que en ella siempre va a estar comprometido el interés público y el beneficio común.

Por otra parte, el señalado derecho de los ciudadanos de acceder a la información sobre su persona que se encuentre en los archivos públicos o privados, se encuentra previsto en el artículo 28, continente de la acción de amparo a la información, o como es denominada en la doctrina “habeas data”, el artículo señalado es del siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley. (resaltado propio)

El amparo a la información o habeas data puede ser definido como una especia del género amparo constitucional, pero que protegerá específicamente el honor, vida privada, reputación, imagen y confidencialidad de la persona, en los siguientes casos:

§ Cuando se ha hecho un uso irresponsable o malsano de la información o de la informática, o

§ Cuando median obstáculos que no hacen posible el acceso directo a la información, que impidan conocer el destino de las mismas, o

§ Cuando entes públicos o privados archivan informaciones erradas, falsas o inexactas, violando de ese modo derechos constitucionales.

Pudiendo el afectado solicitar el acceso, corrección, destrucción, supresión, actualización o confidencialidad de aquellos datos relacionados con su persona que consten en documentos que reposan en archivos públicos o privados, en el caso de que estos transgredan los derechos constitucionales señalados.

En cuanto al habeas data se hace menester señalar unas cuantas decisiones emanadas de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de las que tenemos los casos Franca Alfano y Miguel Landaeta de fecha 26 de mayo y 14 de Junio de 2000 respectivamente, ambas con ponencia del magistrado Rafael Ortíz Ortíz y el caso Manolo Domínguez de fecha 20de junio de 2000, con ponencia del autor de esta ponencia.

Asimismo la Sala Político Administrativa ha dictado sentencias de más reciente data, verbigracia la de fecha 23 de agosto de 2000 caso “Veedores de la UCAB” y la de fecha 14 de marzo de 2001 caso INSACA ésta última con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual entre otras cuestiones señala:

El artículo 143 de la Constitución de 1999 estructura un derecho de acceso a las actuaciones administrativas en que las personas se encuentren interesadas, y a los archivos y registros administrativos.

El transcrito artículo 143 establece dos derechos distintos, el primero debe ser cumplido por la Administración a favor de los ciudadanos, y es a informarles oportunamente del estado de las actuaciones contenidas en los expedientes administrativos (…omissis…)

El segundo es un derecho de acceso, que coincide con el derecho de acceso contemplado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se ejerce sobre los archivos y registros administrativos que se llevan en la Presidencia de la República, los Ministerios y demás organismos de la Administración Pública Nacional, que conforman el sistema de archivo documental (…omissis…)

El “habeas data” del artículo 28 constitucional se enlaza así con el 143 eiusdem, pero esta última norma realmente no modifica en cuanto a la Administración, los límites del artículo 28 constitucional.

7. En Los Privilegios De La Administración:

En lo relativo a los privilegios que goza la Administración frente a los administrados, es necesario hacer una serie de consideraciones, respecto a cada uno de ellos, a saber: el agotamiento de la vía administrativa, en cuanto a la gratuidad, en cuanto a la intervención de la Procuraduría General de la República, en cuanto a las costas contra la Republica y en cuanto a las vías de hecho. Pasemos a analizar brevemente cada uno de estos puntos:

7.1 El Agotamiento de la Vía Administrativa

Este tópico fue anteriormente analizado en el acápite referido a la etapa de revisión de los procedimientos administrativos. En el mismo concluimos que era necesaria la eliminación del carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa tanto en la vía recursiva contra actos administrativos, como en el ámbito funcionarial,[30] como un mecanismo para garantizar el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, en todo caso tanto las tendencias jurisprudenciales, así como la novísima legislación en la materia (Ley Orgánica de la Administración Pública 2001) son contestes al determinar que este agotamiento debe hacerse de forma optativa, y que una vez que se haya escogido esta vía, debe culminarse. Por otra parte, señalamos que es necesario mantener el antejuicio administrativo previo a las demandas contra el Estado como, buscando fundamentalmente dos beneficios para la Administración; primero la depuración de las causas que se interpongan en su contra, y segundo dar aviso a la Administración para que ésta se prepare para una eventual contienda judicial, para preparar una mejor defensa lo que redunda en un mejor manejo de los bienes de todos.

7.2 El Principio de Gratuidad

El referido principio de gratuidad es propugnado por la constitución de 1999, específicamente en el artículo 26, reseñado a los procesos judiciales. Cabría preguntarse entonces si de una aplicación inmediata de las normas constitucionales, podría surgir la posibilidad de la aplicación del principio de gratuidad en los procedimientos administrativos. El referido artículo 26 es del siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (resaltado propio)

Existen dos corrientes fundamentales respecto a la naturaleza jurídica del procedimiento llevado en sede administrativa, una que niega por completo algún intento de jurisdiccionalización de la Administración, y la otra que propugna dicha situación. La primera de las corrientes señaladas está representada por el hecho de que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y del colectivo, no debe ser gravada con los rigorismos y formalismos que caracterizan al proceso judicial. Por otra parte, la segunda tendencia (propugnada por nosotros) considera que la Administración Pública al resolver las peticiones hechas por los administrados, y tener el deber de suministrar oportuna y adecuada respuesta (artículo 51 constitucional) no está realizando otra cosa que una labor de justicia.

Asimismo, y en virtud del mandamiento de aplicación inmediata de las normas constitucionales y los principios de progresividad de los derechos humanos y el de sujeción constitucional, que se estima que la gratuidad debe ser aplicada a los procedimientos administrativos, como ya es aplicado en los judiciales, cuestión que deberá ser expresada en la reforma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que conciba la Asamblea Nacional.

7.3 La Intervención de la Procuraduría General de la República

Según los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el antejuicio a seguirse previamente a las acciones contra la Republica, el expediente que se inicie deberá ser remitido a la Procuraduría quien emitirá su dictamen en el caso, y de acudirse a la vía judicial, ésta ejercerá la representación correspondiente. Asimismo, a tenor de lo establecido en el artículo 38 eiusdem, los jueces están en la obligación de notificar a la Procuraduría de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que de alguna manera afecte los intereses patrimoniales de la República, así como de la apertura de todo término para el ejercicio de algún recurso, de la fijación de oportunidad para la realización de algún acto y de toda actuación que se practique, no procediendo de ninguna manera la confesión ficta prevista en el Código de Procedimiento Civil para los particulares, en caso de que el Procurador no acuda.

A la luz de la nueva constitución, debe señalarse que la Procuraduría General de la República, debe estar y mantenerse enterada de todos los procedimientos en que sea parte la Republica, y en los que estén en juego sus intereses patrimoniales. Igualmente agrega la norma del artículo 247 que la Procuraduría deberá ser consultada para la aprobación de los contratos de interés público.

Consideramos que el principio de eficiencia y simplicidad nos lleva a no aceptar más el hecho de mantener enterada de cada actuación del juicio, debido a que ello haría inalcanzable la celeridad en el procedimiento.[31]

7.4 Los Privilegios en el Control de las Vías de Hecho

La forma normal de actuación de la Administración es a través de actos y contratos administrativos, para cuya creación debe seguirse el procedimiento pautado en la ley; ahora bien, se dan casos en que la Administración actúa a través de vías de hecho y omisiones. Es precisamente en este punto que se plantea el impacto de la constitución, donde cabe preguntarse si estas vías de hecho están sujetas al posterior control por los órganos judiciales.

Existe una corriente que pretende otorgar privilegios y prerrogativas a la Administración cuando ésta se manifiesta por una vía de hecho, actuación material o grosera, precisando que el control de ésta actuación deberá realizarse a través del contencioso administrativo, lo cual resulta completamente inaceptable a la luz de la constitución.[32]

En nuestro país se ha asumido un sistema donde se acepta la ruptura del principio de igualdad y se prevé que la administración tiene derecho a ser juzgada por jueces y tribunales especiales, con reglas especiales (verbigracia: el agotamiento de la vía administrativa; la instauración de un procedimiento especial frente al ordinario civil; y general, dentro de la noción del contencioso general por contraposición al contencioso especial; la imposibilidad de ser condenada en costas; etapas procesales necesarias y previas para ejecutar un fallo contra la administración, entre otras).

Frente a esta situación, pasamos a hacer algunas consideraciones, ya que consideramos como una conquista de los particulares frente al estado, la aceptación de que a la administración no se le podía dar ningún tipo de privilegio o prerrogativa procesal en actuación DOLOSA y NO FORMAL (entiéndase ésta como cualquiera distinta a un acto administrativo o contrato administrativo), estableciéndose como excepciones históricas lo referente al régimen extracontractual (hecho ilícito) en donde las reglas para juzgar a la administración se concibieron como especiales, y tanto el procedimiento como el juez, desde el origen del contencioso administrativo, siempre se entendieron como fueros de la administración.

Pues bien como ejemplos de lo señalado –de la inexistencia de privilegios cuando la administración actúa a través de una vía de hecho, actuación material o grosera- tenemos previsiones legales no muy recientes donde se faculta al administrado a utilizar los medios procesales que le son propios y naturales para defenderse de la actuación material de la administración.

Dentro de estas normas podemos ubicar a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (artículo 4), la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 21), entre otras, cuya razón de ser se fundamenta en que al actuar la administración lejos del principio de legalidad que le rige su conducta, inmediatamente pierde privilegios y prerrogativas procesales otorgadas en la ley.

Otra de las consideraciones la realizamos respecto de la forma como controlar la actuación por vía de hecho de la Administración, la cual deberá hacerse a través de un procedimiento breve y sumario, donde casi de forma automática hay que proteger al particular, víctima de la actuación grosera de la administración, esto puede ser logrado a través de bien una acción interdictal (limitada a la lesión posesoria), bien una acción de amparo (que no pareciera tener límite en su función de tutela constitucional), ello para tratar de restablecer la situación del particular; quedándole e éste la acción de daños y perjuicios si la actuación le ha causado una desmejora a su patrimonio.

De seguro la Ley que se dicte para el Contencioso Administrativo, respetará los dos elementos mencionados, cuales son la preeminencia del juez natural y la ausencia de un proceso plagado de privilegios y prerrogativas fiscales, estableciéndose a lo sumo una suerte de contencioso eventual para las vías de hecho, adminiculando los procedimientos propios y naturales del particular con la tutela del interés general, donde este juez mas que conocer de la legalidad de la actuación, someta a la administración al Derecho Administrativo.

8. En La Reposición Administrativa:

La reposición administrativa se presenta como una institución procedimental muy poco utilizada en el procedimiento administrativo de primer grado o constitutivos. Como ha sido expresado en varias oportunidades a lo largo de este ensayo, el derecho a la defensa es inviolable aun en sede administrativa, según el artículo 49 numeral 1 del texto constitucional, y dentro de lo que es el derecho a la defensa se encuentran vedadas para el instructor de algún proceso o procedimiento, las denominadas reposiciones inútiles. Es por ello que la reposición deberá estar siempre enfocada y tener por norte su utilidad para el proceso. Basaremos estas consideraciones sobre el cimiento de que la reposición en sede administrativa deriva de la aplicación del principio de eficiencia explicado con anterioridad.

No puede obligarse a la Administración a proseguir la tramitación de un procedimiento, a sabiendas de que se ha cometido una irregularidad, para que luego en la revisión del acto definitivo a través de recurso, petición o de revisión oficiosa, se proceda inmediatamente a anular el acto que ponga fin a dicho procedimiento y reponer la causa, caso en el que la Administración nunca sería ni eficiente ni eficaz.

Entonces la Administración, como directora, impulsora y dueña del procedimiento, puede en cualquier momento, con anterioridad a la emanación del acto final o definitivo y sin los trámites específicos de la revisión de oficio, ordenar la reposición del procedimiento, para repetir aquellos trámites que considere que no se han cumplido debidamente, ya que al fin y al cabo los actos de trámite se limitan a preparar el terreno para el acto final.

Como se ve, resulta permisible al órgano administrativo, retrotraer o reponer el procedimiento al estado de salvar los vicios en que se pudiera haber incurrido. El fundamento para realizar la reposición, dejando de un lado la potestad que se tiene cuando se conoce en fase recursiva o revisión (v.gr. artículo 90 de la LOPA), serían los artículos 30, 53, 62 como principios generales y dependiendo del error cometido en la sustanciación serían los artículos 81 (convalidación) u 84 (rectificación de errores materiales) todos de la LOPA, y por supuesto conjugados con en el artículo 141 del texto constitucional al referirse a la celeridad, eficacia y eficiencia como principios esenciales de la administración.

Frente a los efectos de la convalidación, como una de las dos instituciones a ser utilizadas frente a una reposición, existen dos posturas en la doctrina. Para Araujo Juárez[33] los efectos de la convalidación siempre son retroactivos; para la doctrina española y sobre la base de disposición expresa de una ley procedimental administrativa de avanzada, ciertos actos convalidatorios pueden tener efectos retroactivos y en otros casos sus efectos serán profuturo, es decir (ex-nunc), para ese ordenamiento jurídico sólo cuando la convalidación favorezca al particular podría hablarse de efecto hacia el pasado -retroactividad. (ex-tunc)

Cuando lo que se requiera sea una simple rectificación de un acto de trámite, por ejemplo algún error material en un acto, la doctrina tanto nacional como extranjera es pacífica en aceptar que los efectos siempre serán retroactivos, es decir el acto subsanado se mantiene.[34]

Señalamos que es posible la utilización de otras formas de revisión administrativa de actos de trámite, como lo son la declaratoria de nulidad absoluta del acto de trámite y la revocación de actos de trámite. En el primer caso todo acto procesal o de trámite posterior a esta declaratoria de nulidad absoluta seguiría la misma consecuencia, es decir, la nulidad de lo actuado. Por otra parte tenemos la revocación, la cual va a tener la limitante de que ésta sería procedente siempre que favorezca al particular. Los efectos que ambas instituciones tienen en los actos de trámite, son regulados por la legislación comparada de forma similar a como son regulados en nuestro sistema judicial, esto es, se mantienen los actos de trámite independientes al declarado nulo de nulidad absoluta o revocado, así como aquellos actos de trámite que fueren independientes pero que se hubiesen mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Igualmente ha sido criterio de nuestros tribunales que el uso de esas potestades (declaratoria de nulidad absoluta y revocación) requieran un procedimiento previo, por lo que denotamos que carecería de efecto práctico hacer uso de ellas si, paralelo al procedimiento principal debe abrirse un procedimiento aunque sea sumario. Es por estas razones que nos inclinamos por la convalidación y la rectificación como fundamento para la realización de las reposiciones en los procedimientos administrativos.

En todo caso, será la nueva Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o la reforma de la actual (ordenada por la novísima Ley Orgánica de la Administración Pública (2001) en su Disposición Transitoria Cuarta), la que deberá regular de forma positiva el problema de las reposiciones en sede administrativa. Mientras esto sucede queda expuesta una forma sencilla de cómo solventar el problema en los actuales momentos.

9. En La Ley Tributaria

En cuanto al impacto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el régimen tributario podemos señalar, que la mayoría de los principios contenidos en la carta magna de 1961, fueron recogidos y ampliados por la de 1999. Dentro de estos principios tenemos el de legalidad, el de la generalidad o principio de contribuir con las cargas publicas, los principios de progresividad y capacidad contributiva, y la no confiscatoriedad. Se introduce un nuevo aspecto como lo es la necesidad de un sistema eficiente para la recaudación de los tributos y guiados hacia los criterios de eficiencia y planificación, ejecución y control del gasto público.

Otro de los puntos importantes es en cuanto a la constitucionalización de la autonomía que debe detentar la Administración Tributaria como una forma de garantizar la eficiencia en la recaudación. El último aparte del artículo señalado contempla lo siguiente:

La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley. (resaltado propio)

Ahora bien, debemos señalar que somos de la opinión que la forma más adecuada que debería adoptar el ente u órgano encargado de la Administración Tributaria, es un órgano con autonomía funcional de rango constitucional u órgano acentral,[35] que goce de suficiente autonomía de gestión, desde diversos puntos de vista (administrativo, financiero y de recursos humanos) para poder desarrollar de forma eficiente su función, aun cuando eso no fue lo aprobado el 08 de Noviembre de 2001 en la nueva Ley que regula el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Importante se presenta el punto sobre la disposición transitoria quinta de la Constitución de 1999, dispone que la Asamblea Nacional contará con un plazo de un año para reformar la ley tributaria, estableciendo como parámetros que deben seguirse para dicha reforma, los siguientes:

1) La interpretación estricta de las leyes y normas tributarias, atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica, con el objeto de eliminar ambigüedades.

2) La eliminación de excepciones al principio de no retroactividad de la ley.

3) Ampliar el concepto de renta presunta con el objeto de dotar con mejores instrumentos a la administración tributaria.

4) Eliminar la prescripción legal para delitos tributarios graves, los cuales deben ser tipificados en el Código Orgánico Tributario.

5) La ampliación de las penas contra asesores o asesoras, bufetes de abogados o abogadas, auditores externos o auditoras externas y otros profesionales que actúen en complicidad para cometer delitos tributarios, incluyendo períodos de inhabilitación en el ejercicio de la profesión.

6) La ampliación de las penas y la severidad de las sanciones contra delitos de evasión fiscal, aumentando los períodos de prescripción.

7) La revisión de atenuantes y agravantes de las sanciones para hacerlas más estrictas.

8) La ampliación de las facultades de la administración tributaria en materia de fiscalización.

9) El incremento del interés moratorio para disuadir la evasión fiscal.

10) La extensión del principio de solidaridad, para permitir que los directores o directoras, o asesores o asesoras respondan con sus bienes en caso de convalidar delitos tributarios.

11) La introducción de procedimientos administrativos más expeditos.

10. En La Decisión:

Se plantea una nueva visión del deber de decidir, basada en la reinterpretación del silencio administrativo, sobre la previsión que establece la Constitución del deber de la Administración de dar oportuna y adecuada respuesta, como es fijado en el artículo 51, el cual reza:

Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. (resaltado propio)

Ya no se entiende a la decisión como un deber, sino como una obligación de la Administración de decidir o resolver todas las cuestiones que le sean planteadas, so pena de incurrir en causales de sanciones administrativas. Para la doctrina española[36], y a la luz de la ley adjetiva administrativa, contra el incumplimiento de la obligación-deber de decidir, podrá deducirse reclamación en queja (recurso de queja, artículo 3 de la LOPA venezolana), que servirá también de recordatorio previo de responsabilidad personal, si hubiere lugar a ella, de la autoridad o funcionario negligente.

La experiencia venezolana es anterior a la española, en cuanto al silencio administrativo y la misma se presenta en el término de que una vez que éste ha operado, el administrado puede recurrir a la vía judicial atacando el acto dictado en primer grado. Ahora, se plantea la disyuntiva sobre el hecho de que la Administración, con posterioridad a la interposición del recurso contencioso, pueda emitir el acto que dejó de dictar en sede administrativa. La consecuencia de esta actividad sería una flagrante violación a los principios de eficiencia y simplicidad que deben regir a la Administración Pública, debido a que el actor se vería obligado a intentar un nuevo recurso.

Esta situación ha sido solventada en Venezuela por la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, la cual en su artículo 239, el cual señala que una vez admitido el Recurso Contencioso Electoral, ningún órgano electoral o público puede dictar providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia principal del mismo. Así como, por la jurisprudencia dentro de la que se puede mencionar la decisión de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Naudi Ledesma, caso en el cual fue dictado el acto administrativo omitido por la Administración, justo en la etapa de admisión del recurso contencioso electoral; en este caso la Sala decidió en virtud de la situación anteriormente planteada, dar un lapso prudencial al actor para realizar un nuevo recurso contra este nuevo acto. Ahora bien, se plantea que cuando el acto omitido sea dictado en otra de las etapas de sustanciación del recurso, la ley deberá formular una situación que produzca una eficiente garantía de los derechos de los administrados.

Estas precisiones son hechas respecto de los procedimientos seguidos en sede administrativa, pero la obligación de decidir se encuentra establecida igualmente en los procesos judiciales, como se desprende del artículo 26 constitucional, el cual prevé:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (resaltado propio)

Si aceptamos los derechos de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva como derechos humanos, y en virtud de los artículos 7 principio de sujeción constitucional, artículo 19 principio de progresividad de los derechos humanos, 257 el proceso como instrumento para la justicia, se debe entonces, a la luz de la constitución de 1999 entender esta nueva visión de la decisión, que como dijimos, ya no es un deber sino una obligación, tanto del órgano administrativo como del judicial.

11. En El Derecho A La Defensa:

La incidencia de la constitución en el derecho a la defensa ha sido ampliamente tratado en este ensayo, pero es necesario realizar algunas precisiones. En primer lugar en lo relativo a la legitimación, aquellos que tengan intereses individuales, colectivos o difusos, se les debe garantizar el derecho a la defensa tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, por lo tanto tendrán derecho a ser notificado de los cargos y por ende de los actos que lo afecten, por lo que en los casos de algunas materias en las que se afecte a un grupo de personas sea determinado o indeterminado la notificación deberá hacerse con el carácter de publicidad que permita el conocimiento de todos.

Se puede igualmente señalar que el derecho a la defensa deviene como la mas amplia garantía y protección de los derechos fundamentales dentro de una actuación procesal, tendiente a impedir arbitrariedades y actuaciones de hecho de la Administración, y por consiguiente un estado de indefensión de las personas. Este se encuentra ampliamente explicado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

En todo caso este derecho a la defensa se manifiesta a través del ejercicio permanente de la dialéctica probatoria y argumental y comprende los siguientes derechos:

Ÿ Derecho a ser oído y a tener conocimiento de todos los actos del procedimiento, así como la oportunidad de expresar sus razones antes y después de la emisión del acto administrativo.

Ÿ Derecho a ofrecer y producir prueba, aunque compete a los órganos administrativos efectuar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión, nada obstaría para que los interesados ofrezcan y produzcan las pruebas que sean pertinentes; de allí se desprende que toda prueba razonablemente propuesta sea producida, su producción se realice antes que se adopte la decisión, que se pueda controlar la producción de la prueba sustanciada por la Administración.

Ÿ Derecho a obtener una decisión fundada, por lo que es obligación de la Administración decidir expresamente las peticiones y fundar sus decisiones.

Ÿ Derecho a impugnar la decisión, según el cual no se podrá prohibir u obstaculizar con limitaciones inconstitucionales la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas por vía administrativa recursiva. (v.gr. el otorgamiento de rebajas por no discutir dentro del procedimiento)

El derecho a la defensa tanto en los procedimientos administrativos como los judiciales debe ser interpretado de forma amplia y extensa, con la finalidad de propender el Estado de Derecho y de Justicia propugnado por la constitución, a través de la seguridad jurídica que dicho derecho ofrece a los administrados.

Como ya fue señalado, una de las manifestaciones del derecho a la defensa en los procedimientos administrativos se nota palpable en la posibilidad de aceptación de actividad probatoria en los procedimientos recursivos o de segundo grado, (como lo maneja el Código Orgánico Tributario) que aunque solo son aplicables a la materia tributaria no deben dejar de observarse en una futura reforma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, es necesario hacer una breve precisión a la luz de la novísima Ley Orgánica de la Administración Pública (2001) la cual en su artículo 35 contiene una norma que contesta a las exigencias de los nuevos principios constitucionales, el artículo en cuestión prevé lo siguiente:

Limitaciones a las delegaciones intersubjetivas e interorgánicas. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:

(…omissis…)

2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

En virtud de este artículo se evita que el órgano delegado decida recursos administrativos contra actos dictados por sí mismo, ya que la ley lo prohíbe expresamente. Con esta situación se impide la violación de los principios de doble instancia y el debido proceso, que al final de cuanta no protegen otra cosa que la garantía del derecho a la defensa.

12. Principios que Rigen A La Administración Pública Según La Nueva Ley Orgánica De La Administración Pública:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé una serie de principios que deben servir de base, y en los que debe fundarse el Estado venezolano, y consecuencialmente la Administración Pública. Asimismo, prevé la creación de un conjunto de leyes y normas, las cuales deberán desarrollar dichos principios, y adecuar los órganos del Estado a los mismos.

Por otra parte, la disposición transitoria cuarta de la Constitución, prevé la creación de la ley que regule a la Administración Pública, dentro del primer año luego de publicada la constitución, es por esto que el 17/10/01 se publicó en la Gaceta Oficial N° 37305, la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual viene a sustituir la Ley de Administración Central. Esta ley establece una serie de principios rectores de la actividad, funcionamiento y organización de la Administración Pública, siempre siguiendo los lineamientos y parámetros establecidos en la Constitución, en este sentido encontramos dentro de estos principios, los siguientes:

§ Dar eficacia a los valores, principios y normas constitucionales. Garantizar el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

§ Principio de Legalidad. (Artículo 4)

§ Principio de la Administración Pública al servicio de los particulares. (Artículo 5. Vid. Ley sobre la simplificación de los trámites administrativos)

§ Establece las garantías que debe ofrecer la Administración Pública a los particulares. (Artículo 6), de lo que se desprende que los mismos:

- Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de documentos administrativos, y recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos.

- Puedan presentar reclamaciones sin el carácter de recursos administrativos, sobre el funcionamiento de la Administración Pública.

- Puedan acceder fácilmente a información actualizada sobre el esquema de organización de los órganos y entes de la Administración Pública, así como a guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y prestaciones que ellos ofrecen.

§ Establece los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administración Pública. (Artículo 7), dentro de estos derechos tenemos:

- Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan interés, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

- Identificar a las autoridades y a los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

- Obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en un procedimiento.

- Formular alegatos y presentar documentos en los procedimientos administrativos en los términos o lapsos previstos legalmente.

- No presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate.

- Obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

- Acceder a los archivos y registros de la Administración Pública en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley.

- Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades, funcionarios y funcionarias, los cuales están obligados a facilitar a los particulares el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

- Ejercer, a su elección y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, los recursos administrativos o judiciales que fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, de conformidad con la ley.

- Los demás que establezcan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley.

§ Garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Artículo 8)

§ Garantía del derecho de petición. (Artículo 9)

§ La responsabilidad de los funcionarios públicos por violación de derechos humanos. (Artículo 10)

§ El Principio de rendición de cuentas. (Artículo 11)

§ Los principios que rigen la actividad de la Administración Pública: economía, celeridad, simplicidad administrativa (simplificación de tramites), eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe, confianza. (Artículo 12)

§ Principio de publicidad normativa. (Artículo 13)

§ Principio de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. (Artículo 14)

§ Principio de responsabilidad fiscal. (Artículo 17)

§ Principio de funcionamiento planificado y control de gestión y de los resultados. (Artículo 18)

§ Principio de eficacia en el cumplimiento de los objetivos y metas fijados. (Artículo 19)

§ Principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. (Artículo 20)

§ Principio de suficiencia, racionalidad y adecuación de los medios a los fines institucionales. (Artículo 21)

§ Principio de simplicidad, transparencia y cercanía organizativa a los particulares. (Artículo 22)

§ Principio de coordinación. (Artículo 23)

§ Principio de cooperación. (Artículo 24)

§ Principio de lealtad institucional. (Artículo 25)

§ Principio de la competencia. (Artículos 26 y 27)

§ Principio de jerarquía. (Artículo 28)

§ Principio de descentralización funcional. (Artículo 29)

§ Principio de descentralización territorial. (Artículos 30 y siguientes)

§ Principio de desconcentración funcional y territorial. (Artículo 31)

A través de estos principios conseguiremos garantizar el Estado de Derecho y de Justicia propugnado por la Constitución de 1999, agilizando los trámites y procedimientos que se lleven en sede administrativa, con la finalidad de proteger los derechos y garantías de los administrados frente a la Administración.

A lo largo de estas líneas se ha analizado las incidencias que en los procedimientos administrativos ha tenido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es importante que estas aproximaciones sean ampliadas con la finalidad de obtener una interpretación constante de la carta magna en respeto de los derechos humanos.

ADENDA

Propuesta para la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

El Proceso Oral Contencioso Administrativo de Nulidad

Existen dos fundamentos legales que permiten aplicar el procedimiento oral establecido en el Código de Procedimiento Civil, adminiculado a la especialidad del Contencioso Administrativo establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplica supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, esto en función de la oralidad.

En segundo lugar, el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia remite a las leyes nacionales (v.gr. Código de Procedimiento Civil), es decir que no hay un procedimiento oral establecido en dicha ley por lo que se debe aplicar el artículo 859 eiusdem. Ahora bien, por expresa disposición del artículo 859 del código, lo no dispuesto en ese procedimiento será suplido por el procedimiento ordinario, lo que debe ser entendido en sensatez con el contencioso administrativo, como un remitente al procedimiento ordinario de la Ley de la Corte, esto es los procedimientos contenciosos ordinarios. Por tanto serán aplicados en el contexto de la oralidad del código, aquellos procedimientos ordinarios del contencioso administrativo a saber:

§ Querellas (artículos 72 y siguientes Ley de Carrera Administrativa)

§ Juicio Nulidad contra actos de efectos particulares (Artículo 121 LOCSJ)

§ Juicio Nulidad contra actos de efectos generales (Artículo 112 LOCSJ)

Ahora bien, las precisiones específicas en cuanto a la tramitación de los procesos administrativos, se considera deben seguir las siguientes reglas:

1. La cuantía y la limitación en materias, así como la asignación de juicios orales a algunos tribunales (Artículos 859 y 861 CPC) se derogan sobrevenidamente, de conformidad con el mandato del artículo 257 en concordancia con la disposición derogatoria, ambos de la Constitución de 1999.

2. La demanda se inicia con libelo que cumplirá con los requisitos previstos en los artículos 84 y 124 de la LOCSJ. De igual modo el artículo 864 CPC remite al 340 eiusdem; con lo cual se logra respetar la especialidad y evitar la producción del oscuro libelo.

3. Según se desprende del artículo 861 se pueden dejar las causas escritas (debe entenderse que la escritura se mantiene para las causas ya sustanciadas) en manos de suplentes.

4. Con la introducción de la demanda se acompañarán todas las pruebas que puedan producirse de manera inmediata (documental), según el mandato del artículo 84 ordinal 5° de la LOCSJ en concordancia con el artículo 340 ordinal 6° del CPC.

5. Si el juicio es de los previstos en los artículos 112 o 121 de la LOCSJ no habría contestación dado que el contencioso conservará sus características propias, sólo aplicándose el CPC de forma supletoria en cuanto a la oralidad.

6. Ocurre el caso contrario en la querella funcionarial, donde habrá contestación, observando el artículo 865 CPC en concordancia con el artículo 74 de la Ley de Carrera Administrativa.

7. Puede haber cuestiones previas de conformidad con el artículo 866 del CPC. En todo caso, las mismas deberán ser tramitadas conforme al artículo 130 de la LOCSJ.

8. No puede haber reconversión en querella por que el TSCA carece de competencia según el artículo 183 ordinal 2° de la LOCSJ, por lo tanto el artículo 869 del CPC no podría aplicarse.

9. Luego de admita la demanda sin oponerse cuestiones previas o habiendo sido decididas, se expedirán los carteles que señala el artículo 125 de la LOCSJ; ello en virtud de que es el momento en el que en juicio oral del CPC se permite la intervención de terceros en la causa. Esto no aplica para querella por lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa.

10. Pasado el lapso previsto en el 125 de la LOCSJ para la intervención de terceros, el tribunal debe fijar la Audiencia Preliminar dentro de .los cinco días siguientes de conformidad con el artículo 868 del CPC. En esta audiencia preliminar cada parte deberá:

§ Expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad.

§ Señalar aquéllos hechos que consideren admitidos o probados con la demanda y la contestación;

§ Rechazar las pruebas que consideren superfluas o impertinentes, o dilatorias.

§ Promover las que se proponen aportar en el lapso probatorio; y

§ Cualesquiera otras observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la controversia.

De esta audiencia se levantará acta y se agregarán a ella los escritos que hayan presentado las partes.

11. El lapso para la promoción de pruebas previsto en el CPC es de cinco días al igual que en el contencioso, con la diferencia que aquí se contará después de la celebración de la audiencia preliminar.

12. Admitida la pruebas dentro de los tres días siguientes, se realizará la evacuación en un lapso de 15 días prorrogables por 15 días mas, ellos en virtud de la especialidad y la misma remisión que hace el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia hacia el procedimiento ordinario de dicha ley para cada caso, concatenado con la oralidad del CPC.

13. La forma de evacuación de las pruebas se deberá realizar mediante actos que debe fijar el tribunal dentro de los 30 días de evacuación, en todo caso esta actividad probatoria debe preceder a la audiencia del debate oral.

14. Una vez evacuadas las pruebas se llevará a cabo el debate oral que se hará en un plazo de 30 días siguientes, el cual deberá ser fijado por el tribunal. En este caso la sustanciación deberá realizarse con base al capítulo IV del título XI del Código de Procedimiento Civil.

15. Se deberán realizar tantas Audiencias como sea necesario, según lo prevé el artículo 874 CPC. Por otra parte pareciera no tener sentido el acto de informes, pero en el caso se podrá realizar una audiencia para ello, previamente fijada.

16. El fallo debe ser dictado de forma oral, expresando el dispositivo en síntesis, según lo disponen los artículos 875 y 876 CPC. El término para dictar la sentencia será de diez días conforme al artículo 877 y comprenderá los requisitos previstos en el artículo 243 ambos del CPC.

17. En cuanto a la apelación se tiene que las sentencias interlocutorias serán inapelables, y de la definitiva se escuchará la apelación al doble efecto, en el plazo ordinario, según se desprende del artículo 878 del CPC concatenado con los artículos 92 y 128 de la LOCSJ.

18. En la segunda instancia se seguirán las normas del procedimiento ordinario conforme al artículo 879 del CPC concordado con el 162 de la LOCSJ.

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¬ Ponencia presentada en la Jornada sobre “El Proceso Contencioso Administrativo y Constitucional” En Homenaje al Dr. Iván Darío Pérez Rueda. UFT-2001

Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas- Venezuela. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas- Venezuela. Especialista en Derecho Laboral, Universidad Católica Andrés Bello- Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto- Venezuela. Postgraduado en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca, Salamanca , España. Profesor de Pre-Grado de la Escuela de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas- Venezuela, desde 1994. Profesor de Pre-Grado en la Carrera de Contaduría Pública, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1999 (Profesor por Concurso de Oposición). Ex-Magistrado Principal de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Juez Temporal del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental perteneciente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

[1] Dromi, R. (1998). Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina

[2] Sánchez Morón, M. (1980), citado por Villegas Moreno, J. (2000). Los Intereses Difusos y Colectivos en la Constitución de 1999. En Revista de Derecho Constitucional N° 2. (p. 258)

[3] Monroy G y Monroy P. (2000). Del Mito del Proceso Ordinario a la Tutela Diferenciada. Apuntes Iniciales. En Sentencia Anticipada (Despachos Interinos de Fondo).

[4] Rondón de Sansó, H. (1994). La acción de Amparo contra los poderes públicos. (p. 94-95)

[5] González Pérez, J. (1995), citado por Villegas Moreno, J. (2000). Los Intereses Difusos y Colectivos en la Constitución de 1999. En Revista de Derecho Constitucional N° 2. op. cit. (p. 260)

[6] Sánchez Morón, M. (1980), citado por Villegas Moreno, J. (2000). Los Intereses Difusos y Colectivos en la Constitución de 1999. En Revista de Derecho Constitucional N° 2. op. cit. (p. 262)

7 Grau, M A. (2001). Los Intereses Colectivos y Difusos. En Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila. Derecho y Sociedad. (p. 206)

[8] González Cano, M. (1997). La protección de los intereses legítimos en el proceso administrativo. (pp. 105-106)

[9] González Cano, M. (1997). La protección..., op. cit. (p. 88)

[10] González Cano, M. (1997). La protección…, op. cit. (p. 103)

[11] Ley N° 40. Ley Orgánica de la Administración Pública. Publicada en la Gaceta Oficial N° 37305 de fecha 17 de Octubre de 2001.

[12] Dromi, R. (1998). Derecho…, op.cit.

[13] Morelli, S. (1995). El Procedimiento Administrativo y el Proceso Contencioso Administrativo. En Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo-Allan Randolph Brewer-Carías. (p. 85)

[14] Santofimio Gamboa, J. (1998). En IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”. (p. 258). FUNEDA.

[15] Santofimio Gamboa, J. (1998). En IV Jornadas…, op.cit. (p. 258). FUNEDA.

[16] Devis Echandía, H. (1993). Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II

[17] Artículo 412 del Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1986.

[18] Entre otros Eduardo García de Enterría y Jesús González Pérez.

[19] García de Enterría, E. (1989). Hacia una nueva justicia administrativa. En REDA N° 064. Ed. Civitas.

[20] Jesús González Pérez. (1998). Procedimiento administrativo y proceso administrativo (Ante la modificación de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre) “Jornadas sobre la reforma del procedimiento administrativo común”. En REDA N° 099. Ed. Civitas.

[21] Dromi, R. (1998). Derecho…, op.cit. Ciudad Argentina

[22] Artículos 85 al 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

[23] Menéndez, A. (1993). Los derechos del administrado en los procedimientos de aplicación del Derecho de la competencia. En Revista Española de Derecho Administrativo. N° 077. Ed. Civitas.

[24] Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37305 de fecha 17 de Octubre de 2001.

[25] Dromi, R. (1998). Derecho…, op.cit.

[26] Dromi, R. (1998). Derecho…, op.cit.

[27] Rivero, J. La transparencia administrativa en Europa. Citado por Domínguez Luis, J. (1995). El derecho de información administrativa: información documentada y transparencia administrativa. En REDA N° 088. Ed. Civitas

[28] Citado por Domínguez Luis, J. (1995). El derecho de información administrativa…, ob.cit. En REDA N° 088. Ed. Civitas.

[29] Dromi, R. (1998). Derecho…, op.cit.

[30] Para la fecha de esta ponencia habría sido aprobada la nueva Ley de la Función Pública, pero no habría sido publicada en Gaceta Oficial, por ello no se comenta su regulación en relación con este punto.

[31] Para la fecha de esta ponencia habría sido aprobada la nueva Ley de la Procuraduría General de la República, pero no habría sido publicada en Gaceta Oficial, por ello no se comenta su regulación en relación con este punto.

[32] Voto Salvado del autor de esta ponencia, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Expediente N° 00-22925.

[33] Araujo Juárez, J. (1994). Principios Generales del Derecho Administrativo Formal. (p.287)

[34] González Pérez, J. Manual de Procedimiento Administrativo. (p. 515)

[35] Al estilo de lo que era antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la Contraloría General de la Republica, la Procuraduría General de la República y el Consejo Supremo Electoral.

[36] Garrido Falla, F. (1994).La obligación de resolver: actos presuntos y silencio administrativo. En REDA N°082. Ed. Civitas.